Не только шариат: зачем современному юристу читать ас-Сарахси

Когда современный юрист слышит выражение усуль аль-фикх, первая ассоциация обычно религиозная: Коран, хадисы, богословие, правила шариата. Но если открыть Усуль ас-Сарахси (файл прикреплен к посту) Шамс аль-аиммы Абу Бакра ас-Сарахси, картина оказывается заметно сложнее.

Перед нами не сборник благочестивых наставлений, а чрезвычайно плотная теория юридического рассуждения: как понимать нормативный текст, как отличать прямое предписание от подразумеваемого, что делать при конфликте источников, когда допустима аналогия, какую роль играет обычай и насколько далеко юрист вправе отходить от буквального текста.

Сам текст сообщает, что ас-Сарахси диктовал его в 479 г. хиджры в крепости Узгенда. Это важный исторический контекст, но для юриста XXI века интереснее другое: многие поставленные здесь проблемы удивительно узнаваемы.

Разумеется, превращать ас-Сарахси в средневекового Харта, Дворкина или Савиньи было бы плохой сравнительной юриспруденцией. У него другая концепция источника права, другая институциональная среда и совершенно иное основание нормативной обязательности. Но именно поэтому сравнение интересно: похожие проблемы юридического метода возникают внутри очень разных правовых цивилизаций.

Теория права возникает из практики, а не наоборот

Одна из наиболее важных деталей находится практически в самом начале книги. Ас-Сарахси объясняет, что до этого занимался толкованием книг Мухаммада аш-Шайбани, одного из ключевых учеников Абу Ханифы. Затем он пришел к выводу, что необходимо изложить принципы, на которых построены эти решения, чтобы они помогали понимать конкретные нормы и восполнять то, что невозможно было подробно рассмотреть на уровне отдельных казусов.

Это принципиальный момент.  Правовая теория здесь не создается сначала, чтобы затем механически применяться к жизни. Напротив, она во многом реконструируется из уже существующего массива юридических решений.
 
Именно поэтому ханафитский усуль трудно понять, если читать его исключительно как философию источников права. Перед нами еще и попытка ответить на вопрос: какие скрытые правила юридического мышления позволяют связать тысячи отдельных решений в одну систему?

Для современного юриста это вполне знакомая проблема. Мы постоянно пытаемся вывести более общий принцип из судебной практики, законодательства и устойчивых доктринальных конструкций.

Повеление как юридическая норма: обязанность, срок и повторяемость

Показателен огромный раздел ас-Сарахси о повелительной форме, амр. На первый взгляд тема сугубо филологическая. Но фактически речь идет о классической проблеме нормативного толкования. Если текст говорит: сделай X, означает ли это: обязанность или рекомендацию? однократное действие или постоянную обязанность? немедленное исполнение или возможность исполнить позднее?

 Ас-Сарахси последовательно разделяет эти вопросы. Его базовая позиция состоит в том, что повелительная форма при отсутствии иных указаний предполагает обязательность. Он полемизирует с теми, кто считает первоначальным значением дозволенность, рекомендацию либо предлагает вообще воздерживаться от вывода до получения дополнительных данных.

Но обязательность еще не означает бесконечного повторения. В специальной главе ас-Сарахси утверждает, что абстрактное повеление само по себе не требует повторять действие снова и снова. Не означает оно автоматически и немедленного исполнения. Рассматривая вопрос времени, ас-Сарахси отстаивает позицию, согласно которой простое повеление, не привязанное к сроку, допускает отсрочку исполнения, пока иной смысл не следует из самого регулирования.

Современному юристу здесь нетрудно увидеть знакомую конструкцию. Это презумпции толкования. Сам текст дает некоторый первоначальный смысл, однако этот смысл может быть изменен контекстом, целью, сроком, дополнительным условием или другой нормой.

То есть ас-Сарахси уже работает не по примитивной формуле "прочитал текст и получил ответ". Он строит систему defeasible rules, опровержимых презумпций: правило действует, пока не обнаружено достаточное основание от него отступить.

Один текст может производить несколько юридических смыслов

Еще интереснее теория способов действия текста. Ас-Сарахси различает четыре формы возникновения правового результата: ʿibārat al-naṣṣ, ishārat al-naṣṣ, dalālat al-naṣṣ и iqtiḍāʾ al-naṣṣ. Если перевести смысл этих категорий на язык современной теории толкования, не утверждая полного тождества, получится примерно следующее.


Ishārat al-naṣṣ охватывает вывод, содержащийся в самой структуре текста, хотя текст был сформулирован не специально ради этого вывода. Ас-Сарахси прямо пишет, что такой смысл обнаруживается после анализа текста без добавления или исключения слов.

Dalālat al-naṣṣ позволяет распространить нормативный вывод исходя из значения, которое уже раскрывается самой речью. Причем ас-Сарахси специально отделяет эту операцию от аналогии: здесь значение извлекается из языка текста, тогда как при кияс, аналогии, юрист самостоятельно устанавливает юридически значимый признак, посредством которого правило переносится на новый случай.

Наконец, iqtiḍāʾ al-naṣṣ касается того, что необходимо предположить или добавить для того, чтобы сам нормативный текст вообще мог иметь юридический смысл и производить правовой результат.

Для юриста это, пожалуй, одна из самых сильных частей книги. Право оказывается больше буквального предложения, но расширение текста происходит не бесконтрольно. Юрист обязан указать, каким именно способом он перешел от слов к правовому результату. А это уже вопрос профессиональной юридической дисциплины.

Аналогия не равна свободному рассуждению о справедливости

Понятие кияс иногда переводят просто как "аналогия", после чего возникает впечатление почти свободного сопоставления похожих случаев. У ас-Сарахси все намного жестче.  Чтобы перенести правило с исходного случая на новый, необходимо выделить юридически релевантное основание, ʿilla. Недостаточно сказать, что две ситуации похожи.

Более того, ас-Сарахси подчеркивает: объяснять исходный случай совокупностью всех его признаков вообще не означает осуществлять настоящий кияс. Для аналогии нужно выявить именно тот признак, который способен юридически объяснить распространение нормы на другой случай.

Это важная мысль и для современной судебной аргументации. Сказать, что дело А похоже на дело Б, почти бессодержательно. Нужно объяснить, какое обстоятельство является юридически существенным и почему именно оно оправдывает одинаковый результат.

В этом отношении спор о ʿilla напоминает современный спор о ratio решения гораздо больше, чем простой поиск внешнего сходства двух фактических составов. Но здесь проходит и граница сравнения. Ханафитский кияс встроен в собственную теорию откровения и источников права. Нельзя просто перенести его в современную систему прецедента и считать проблему решенной.

Обычай способен победить буквальное значение

Для коммерческого юриста особенно интересно отношение ас-Сарахси к обычаю. Он прямо выделяет устоявшееся словоупотребление как одно из оснований, позволяющих отказаться от первоначального буквального значения слова. Если определенное употребление закрепилось в обществе, именно оно становится практически значимым смыслом выражения. Его пример почти поразительно современен: упоминание денег без дополнительных уточнений относится к той валюте, которая обычно обращается в соответствующей местности.

Еще интереснее другой пример. Если договор содержит неопределенное указание на деньги, обычай может определить валюту. Но если стороны прямо назвали другую валюту, прямое волеизъявление вытесняет обычай.
 
Любому специалисту по договорному праву здесь знакома сама архитектура рассуждения: (1) текст договора; (2) обычное значение; (3) торговое или социальное употребление; (4) 
прямое соглашение сторон; (5) приоритет express terms над подразумеваемым обычаем.

Это не означает, что современное договорное право заимствовало данную конструкцию из ханафитского фикха. Но показывает, насколько универсальна сама юридическая проблема: язык договора существует не в словаре, а внутри практики его пользователей.

Не все источники создают одинаковую степень уверенности

Еще одна сильная сторона ас-Сарахси заключается в том, что его теория источников не является плоской. Например, одиночное сообщение, khabar al-wāḥid, для него может быть основанием обязательного практического действия, но само по себе не создает знания той же степени достоверности, что более сильные категории доказательств.

Следовательно, вопрос ставится не только так: "Является ли это источником?" Но и так: 
"Какого рода юридическую уверенность этот источник способен создать?"

Далее ас-Сарахси строит иерархию. В его ханафитской конструкции единичное сообщение, противоречащее Корану, не должно использоваться для отказа от текста Корана; он связывает с этим и ограничения на возможность изменить общий или буквальный смысл текста посредством такого сообщения.

С конкретными выводами этой доктрины можно спорить, и внутри исламской юриспруденции спорили очень серьезно. Но сама постановка проблемы чрезвычайно юридическая. Есть источник. Есть его место в иерархии. Есть степень достоверности. Есть пределы того, какой нормативный эффект он способен вызвать. И есть правила разрешения коллизий.

Где ас-Сарахси нельзя модернизировать

И здесь особенно важно не впасть в восторженный анахронизм. Усуль ас-Сарахси не является ранней версией современного позитивизма или теории толкования статутов.

Его система исходит из принципиально иной идеи происхождения нормативного материала. Легитимность Корана, Сунны и консенсуса не выводится из конституции или политического суверенитета. Многие категории построены вокруг предпосылок, которые современная секулярная система права просто не разделяет.

Есть и другая проблема. Иногда сложнейшая юридическая конструкция выводится из очень тонких различий между языковыми формами. Современному читателю часть этих рассуждений может показаться чрезмерно формалистичной.

Наконец, сама классификация нередко скрывает пространство усмотрения. Чтобы сказать, что определенный результат следует из dalālat al-naṣṣ, а не из кияс, необходимо уже принять решение о значении текста. Чтобы применить аналогию, нужно выбрать релевантную ʿilla. Чтобы обратиться к обычаю, необходимо определить, существует ли действительно устойчивый обычай.

То есть классификация не устраняет юридическое усмотрение. Она делает его более видимым и требует его обосновать. И, пожалуй, именно здесь ас-Сарахси наиболее интересен современному юристу.

Чему здесь действительно стоит учиться

Главная ценность Усуль ас-Сарахси не в том, чтобы перенести правила XI века в российский Гражданский кодекс. Ценность в другом. Ас-Сарахси заставляет юриста называть тот интеллектуальный переход, который тот совершает. Вы применили буквальное значение? Сделали вывод из необходимого смысла текста? Опираетесь на обычай?
 Перенесли норму по аналогии? Отступили от общего правила из-за более сильного источника? Какой уровень достоверности имеет используемое доказательство? Почему именно этот признак оказался юридически релевантным?

В современной юридической практике мы постоянно совершаем такие переходы, но далеко не всегда называем их своими именами. Поэтому Усуль ас-Сарахси интересен не как экзотический памятник "исламского права", а как свидетельство существования зрелой культуры юридической аргументации, в которой путь от текста к норме сам становится предметом права. 

И, возможно, главный урок ас-Сарахси для современного юриста звучит совсем просто - 
недостаточно назвать правильный ответ. Нужно показать маршрут, по которому право позволило к нему прийти.

P.S. Этот текст возник в рамках моей работы над проектом Hanafica, посвященным цифровой реконструкции интеллектуальной истории ханафитской правовой школы. Чем глубже я читаю классические ханафитские тексты, тем менее убедительным кажется привычное представление о фикхе как о наборе готовых религиозных предписаний. Перед нами гораздо более сложная история юридического метода, аргументации и институциональной памяти права.