Адвокатская монополия как пример борьбы формы с содержанием

Целью процесса (гражданского, арбитражного, административного, уголовного и др.) является разрешение конкретного материально-правового спора и/или вопроса. Судье приходится применять (а значит и знать, узнавать, понимать и т.п.) как процессуальное право, так и материальное право, регулирующее спорные отношения.

Какое право (материальное или процессуальное) судья будет знать и понимать лучше? Думаю, что процессуальное – поскольку:

        (а) нормативная база процесса небольшая (процессуальные кодексы, несколько ближайших к процессу федеральных законов и немного иного), а у материального права это могут быть тысячи и десятки тысяч (особенно в сфере предпринимательского права, строительства и т.д.) разноуровневых, часто некодифицированных, не всегда «стыкующихся» друг с другом нормативных актов;

        (б) процесс зажат в строгие рамки, а казусы жизни неимоверно разнообразные и неограниченны, причем маленькая особенность (отличие) фактуры может в итоге приводить к совершенно другим результатам, чем ранее было в схожих по поверхностному взгляду случаях;

      (в) в процессе судья живет каждый день, а аспекты материально-правовых споров могут быть безгранично (!) разные, т.е. даже судья, специализирующийся на делах определенной категории (например, корпоративных спорах), может столкнуться в «своей» категории с делами, которые заставят его очень крепко задуматься и начать «ломать логову».

Можно ли правильно по сути (!) разрешить спор, зная и соблюдая процесс, но не разбираясь в особенностях применимого материального права?  И дополнительный наводящий вопрос: по каким основаниям чаще всего вышестоящие суды отменяют/изменяют судебные акты нижестоящих судов: из-за нарушений норм процессуального права или из-за нарушений (неприменений относящихся к делу или применений не относящихся к делу, неправильных применений, неправильных толкований и т.д.) норм материального права? Подумайте…

Здесь важно сравнивать субъективные ПРЕДСТАВЛЕНИЯ СУДЬИ о праве и объективные предписания права. Какой срок давности по агентским договорам? Общий срок - 3 года. А знали ли вы, что для договора морского агентирования в ч. 2 ст. 409 Кодекса торгового мореплавания РФ установлен годичный срок давности? Если Вы не специализируетесь в морском праве или ранее не сталкивались с этим вопросом, то наверно не знали. А если судья не специализировался или ранее не сталкивался с этим вопросом, то и судья может и не знать о такой особенности. И таких особенностей – безграничное количество.

Поэтому «учить судью процессу» лицам, участвующим в деле, и их представителям приходится нечасто. А вот раскрывать перед судьей особенности правового регулирования материального спора, указывать на подлежащие применению нормы, обосновать комплексное применение (синергию) норм, уметь правильно ответить на неожиданный вопрос судьи – это представителям участвующих в деле лиц приходится делать гораздо чаще.  Судья может специализироваться на налоговых спорах, а юрист может быть специалистом в еще более узкой области («НДС 0%», «экспортный НДС при вывозе товаров через морские порты» или др.). Часто такой юрист участвует в выработке схем сделок, готовит проекты договоров, готовит ответы на запросы налоговых органов, участвует в профильных конференциях – и иногда еще ходит в суд.

И вот есть адвокат. Основная (бОльшая) часть его работы – представительство в суде. Он наизусть знает процесс – но также ли он знает материальное право? Если он специализируется по традиционным крупным сферам (бракоразводный процесс, наследственное право, земельные споры и т.п.), то такой адвокат хорошо знает право по этим вопросам.  Но если посмотреть на предпринимательское (хозяйственное) право и смежные с ним подотрасли (строительное, природоохранительное, медицинское и т.д.), то в нем мы найдем множество узких сфер, где специализированных адвокатов либо нет, либо единицы, - а вот юристов (прежде всего работавших или работающих в организациях, деятельность которых связана с этими узкими сферами) более-менее достаточное количество.

Таким образом, во многих «узких» сферах предпринимательской деятельности знания адвокатов (конечно не всех, но и не малого количества) будут поверхностными, даже если специализированный юрист перед процессом проведет с ним «курс молодого бойца» (подготовку по сути спора) на тему правового регулирования спорного вопроса. Чтение «по бумажке» так и останется чтением. И в заседании суда такой адвокат может не сориентироваться в вопросе судьи или с аргументам оппонента, не сможет правильно объяснить то, что осталось за рамками «предпроцессуального» инструктажа и т.п.

Мне самому приходилось бывать в обеих крайних ипостасях:  и самому «гонять» и «ловить» оппонентов «общего профиля», не знающих специфики дела и практики по делу, в котором я «как рыба в воде», и наоборот - бывало получить очень болезненные «оплеухи» от грамотных противников и учиться на своих ошибках (которые не всегда уже можно было исправить) в делах, где мне приходилось участвовать с моими поверхностными знаниями.

И так, дадим ответ на вопрос: может ли судья правильно по сути (!) разрешить спор, зная и соблюдая процесс, но не разбираясь (как самостоятельно, так и с учетом «помощи» тоже «незнающих» представителей участников процессе) в особенностях применимого материального права?  Думаю, что в такой ситуации правильное (т.е. в соответствии с материальным правом, а не с «правоощущениями» и «правопредположениями» судьи) решение дела возможно лишь случайно.

А если мы хотим решить дело ЗАКОНОМЕРНО (!) правильно: надо помочь судье разобраться именно с материальным правом - и такая внешняя помощь во многом зависит от того, являются ли представители участвующих в деле лиц ЗНАТОКАМИ (!) В МАТЕРИАЛЬНО-ПРАВОВОМ РЕГУЛИРОВАНИИ спорных вопросов по делу.

Может ли сейчас в качестве представителя прийти в суд юрист (не адвокат), глубоко не знающий материальное право? Да, конечно, мы нередко таких видим. Что мы получим при адвокатской монополии? Будет закрыт доступ в суд как некоторой части (не всем, конечно, кто-то просочится в адвокаты) малограмотным юристам, но будет ограничен и доступ в суд узкоспециализированным юристам-профессионалам. Получается, что качество будет не только подтягиваться, но и скатываться – в обоих случаях по направлению к «среднему уровню». Переход юристов в адвокаты – эту проблему полностью не решит, поскольку далеко не все юристы пойдут таким путем.

Мое личное мнение: вопрос, кто может быть представителем в суде – это прерогатива законодателя на уровне федерального закона, в т.ч. кодексов. Если в процессуальных кодексах будет установлена «адвокатская монополия» на представительство в суде – мое мнение что это конституционно, т.е. допустимо и возможно. Но и текущая ситуация с представительством в суде без адвокатской монополии тоже конституционна!  Поэтому идет сравнение плюсов и минусов обоих вариантов. Такие вопросы не новы. Например, в управлении автотранспортными средствами есть несколько категорий (допусков), а чтобы «таксовать» в Москве – надо еще и правильно оформиться на деятельность такси. Лицензирование, саморегулирование. Усиление регулирования или дерегулирование («регуляторная гильотина» - помните?). Лет 30 назад в России высказывались мнения, чтобы оставить адвокатов только в уголовном процессе.

В механике есть «золотое правило» рычага: во сколько раз получаем выигрыш в силе, во столько раз проигрываем в расстоянии (пути). Сейчас и в вопросе представительства в суде нам надо найти идеальный баланс и при любом решении: кто-то выиграет, а кто-то проиграет – вопрос лишь в том: кто и сколько?

Резюмирую: при повышении процессуального статуса представителя в суде до уровня адвоката («адвокатская монополия») - произойдет (помимо прочих плюсов и минусов) ограничение на доступ в суд узкоспециализированным высококачественным юристам. Такой юрист может, конечно, написать тексты материально-правовой сути искового заявления, отзыва, апелляционных и кассационных жалоб, но зачитывать их в суде будет адвокат.

Будет (часто, иногда или когда?!) как в анекдоте – и смешно, и грустно:

            - Мне Паваротти не понравился, картавит, в ноты не попадает...

            - Вы были на концерте Паваротти?

            - Нет, мне Рабинович по телефону напел…