Суды Дубая и DIFC: насколько подход проарбитражный?

В последние два года все чаще обсуждаются вопросы выбора арбитражных институтов в ОАЭ и арбитража в ОАЭ в целом. Действительно, для российских компаний ОАЭ как место арбитража сейчас часто конкурирует с Гонконгом и Сингапуром и стороны начинают включать арбитражные оговорки о рассмотрении споров в Дубайском международном арбитражном центре (Dubai International Arbitration Centre или DIAC).

Однако возникает вопрос, насколько суды ОАЭ следуют проарбитражному подходу и готовы конкурировать с Гонконгом и Сингапуром? И здесь нужно понимать, что в ОАЭ существует несколько систем судов: (i) местные суды ОАЭ (onshore courts), рассматривающие споры на арабском языке в соответствии с положениями Гражданского процессуального кодекса ОАЭ 2022 года, и (ii) суды свободных экономических зон DIFC и ADGM (offshore courts), рассматривающие споры на английском языке и действующие по принципам и правилам судов общего права.

Соответственно, будет большая разница между местом арбитража в DIFC или Дубае, а также в ADGM или Абу-Даби – будет различаться применимый арбитражный закон (в Дубае и Абу-Даби – Закон ОАЭ об арбитраже 2018 года, в DIFC – Закон DIFC об арбитраже № 1 2008 года (Arbitration Law DIFC Law No. 1 of 2008), в ADGM – Правила об арбитраже 2015 года (Arbitration Regulations 2015), а также какие суды будут рассматривать заявления об отмене арбитражных решений, а таже оказывать содействие по иным вопросам, связанным с арбитражем (например, в части обеспечительных мер). И если арбитражные законы являются проарбитражными и друг от друга не сильно отличаются, то, например, подход судов DIFC и судов Дубая к вопросам арбитража может отличаться весьма существенным образом.

В этом контексте не случайно, что в новых правилах DIAC 2022 года (статья 20.1) указано, что по умолчанию местом арбитража является DIFC как более проарбитражная юрисдикция. В то же время в типовой арбитражной оговорке на сайте DIAC место арбитража оставлено открытым и стороны, глубоко не погруженные в проблематику арбитража в ОАЭ, могут указать в качестве места арбитража Дубай. В такой ситуации к арбитражу будет применяться законодательство ОАЭ, а не DIFC, а вопросы отмены арбитражных решений будут решать суды Дубая. Именно к таким выводам пришли суды DIFC в рамках дела Ledger v Leeor при толковании формулировки «the place of arbitration shall be Dubai», отказав в вынесении anti-suit injunction против разбирательства в государственных судах Дубая (Ledger v Leeor [2022] DIFC CA 013).

Разберем ниже более подробно примеры из недавней практики судов Дубая и DIFC для сравнения подходов данных юрисдикций.

I. ПРАКТИКА СУДОВ ДУБАЯ

Стоит отметить, что в последнее время все чаще декларируется и обсуждается проарбтражный подход судов ОАЭ и Дубая, однако практика показывает, что решения с проарбитражным подходом часто чередуются с прямо противоположными решениями, которые вызывают все большее число вопросов. Поэтому рассмотрим ниже, что нужно иметь в виду, если в качестве места арбитража указан Дубай, а не DIFC.

1. Подписание арбитражного решения

Суды ОАЭ очень строго подходят к вопросам подписания арбитражных решений, рассматривая требования к подписанию решений как часть публичного порядка ОАЭ.

В решении от 21 апреля 2022 года (дело № 109/2022) Кассационный суд Дубая отменил решение Суда первой инстанции Дубая, которым было признано и приведено в исполнение арбитражное решение ICDR. Суд указал, что исходя из ст. 41(3) Закона ОАЭ об арбитраже 2018 года должна быть подписана как резолютивная, так и мотивировочная часть арбитражного решения, и подписание только резолютивной части решения на его последней странице является недостаточным.

В решении от 29 апреля 2024 года (дело № 11/2024) Апелляционный суд Дубая, проанализировав ст. 41(3) Закона ОАЭ об арбитраже 2018 года, подчеркнул, что решение должно быть подписано большинством арбитров и должны быть обозначены причины неподписания решения одним из арбитров. В этом деле в арбитражном решении отсутствовала подпись арбитра, который не был согласен с мнением большинства, и к решению не было приложено особое мнение. Суд на основании ст. 54(6) Закона об арбитраже 2018 года приостановил разбирательство об отмене арбитражного решения и дал возможность сторонам исправить недостатки процедуры, после чего два арбитра подписали арбитражное решение на каждой странице, а третий арбитр подписал особое мнение.

Таким образом, в рамках арбитражных разбирательств с местом арбитража в Дубае, а также при признании и приведении в исполнение арбитражных решений в судах ОАЭ для минимизации рисков целесообразно исходить из того, что (i) должны быть подписаны как резолютивная, так и мотивировочная часть арбитражного решения (в идеале – все страницы арбитражного решения), (ii) арбитражное решение должно быть подписано всеми арбитрами, а в случае наличия особого мнения – должно быть подписано особое мнение

2. Возможность исполнения арбитражного решения при наличии у должника только долей в компаниях ОАЭ

В решении от 19 октября 2022 года (дело № 821/2023) Кассационный суд Дубая подтвердил решение Суда первой инстанции Дубая, который отказал в признании и приведении исполнение арбитражного решения LCIA против компании, зарегистрированной в Катаре. Юрисдикция судов ОАЭ в этом деле обосновывалась истцом тем, что катарская компания являлась владельцем акций в двух дубайских компаниях. Кассационный суд Дубая поддержал выводы нижестоящих судов и указал, что для целей признания и приведения в исполнение арбитражного решения ответчик должен находиться в зоне юрисдикции судов Дубая и одного наличия акций в дубайских компаниях, которые не являлись сторонами спора в рамках арбитража, недостаточно.

Подобный прецедент существенно сужает возможность признания и приведения в исполнение иностранных судебных и арбитражных решений против ответчика, который не является резидентом ОАЭ, и перед обращением в суды ОАЭ в таких ситуациях необходимо проверять наличие иных активов ответчика в ОАЭ (недвижимость, банковские счета и т.д.).

В то же время стоит отметить, что юрисдикция судов DIFC в отношении признания и приведения в исполнение иностранных арбитражных решений никак не связана с наличием активов в DIFC и даже ОАЭ в целом (DNB Bank ASA v (1) Gulf Eyadah Corporation (2) Gulf Navigation Holdings Pjsc [2015] DIFC CA 007).

3. Возможность исполнения арбитражного решения в части взыскания расходов на оплату услуг представителя

В решении от 5 февраля 2024 года (дело № 821/2023) Кассационный суд Дубая подтвердил решение Апелляционного суда Дубая, который отменил арбитражное решение ICC в части, касающейся взыскания расходов на оплату услуг представителей. Кассационный суд Дубая посчитал, что статья 46 Закона об арбитраже 2018 года о расходах в арбитраже не содержит указания на полномочия арбитров по взысканию расходов на оплату услуг представителей и таких же полномочий суд не усмотрел в статье 38 правил ICC. 

Стоит отметить, что статья 38(1) правил ICC прямо указывают на возможность взыскания разумных юридических издержек сторон (“reasonable legal and other costs incurred by the parties for the arbitration”), однако, вероятно, по мнению Кассационного суда Дубая, таких общих формулировок недостаточно и должны быть более конкретные формулировки, как например, в статье 36(1) правил DIAC о «вознаграждении юридических представителей» («[t]he costs of the arbitration shall include amongst other things […] the fees of the legal representatives»).

Таким образом, для минимизации рисков сторонам целесообразно указывать на полномочия арбитров по взысканию расходов на оплату услуг представителей непосредственно в арбитражном соглашении.

4. Действительность арбитражного соглашения, заключенного представителем компании

В статье 4(1) Закона ОАЭ об арбитраже 2018 года указано, что арбитражное соглашение может быть заключено от имени юридического лица представителем при наличии на это специальных полномочий (аналогичные нормы существовали и до 2018 года).

На этом основании суды ОАЭ долгое время признавали, что даже при наличии у представителя общих полномочий на заключение сделок от имени юридического лица этого было недостаточно и на заключение арбитражного соглашения должно было быть оформлено специальное полномочие. Например, в решении от 20 мая 2018 года (дело № 182/2018) Кассационный суд Дубая указал, что доктрина полномочий из обстановки не применима к арбитражным соглашениям и у менеджера компании должно иметься специальное полномочие на заключение арбитражного соглашения.

В последние годы суды ОАЭ отходят от этой практики, признавая, что наличие общих полномочий у представителя является достаточным. В частности, в решении от 6 июля 2023 года (дело № 1444/2022) Кассационный суд Дубая отметил, что полномочия директора компании уже предполагают полномочия на заключение арбитражного соглашения и не требуют специального оформления для целей соблюдения статьи 4(1) Закона ОАЭ об арбитраже 2018 года.

Вместе с тем, такая практика не является единообразной и вопрос о полномочиях иных представителей компании (не директоров) на заключение сделок и арбитражных соглашений является менее очевидным (особенно в ситуациях, когда договор заключается посредством переписки в отсутствие подписанных документов). Например, решением от 25 июля 2024 года (дело № 18/2024) Апелляционный суд Дубая отменил арбитражное решение DIAC на том основании, что договор был подписан не директором компании, а проектным менеджером, у которого не было специальных полномочий на заключение арбитражного соглашения.

Таким образом, при заключении сделок с контрагентами из ОАЭ важно внимательно проверять полномочия представителя другой стороны, принимая во внимание неоднозначность судебной практики.

5. Допустимость арбитражного соглашения в виде ссылки на общие условия договоров

В решении от 3 марта 2021 года (дело № 1308/2020) Кассационный суд Дубая подтвердил решение Суда первой инстанции Дубая, который рассмотрел спор по существу несмотря на юрисдикционные возражения ответчика о том, что в договоре между сторонами имелась отсылка к Условиям контракта на сооружение объектов гражданского строительства FIDIC (Красная книга FIDIC), которые предусматривали оговорку о рассмотрении споров Советом по разрешению споров (Dispute Adjudication Board). Кассационный суд Дубая указал, что намерение передать спор в арбитраж должно быть выражено четко и недвусмысленно и ссылка только на общие условия договоров для целей заключенности арбитражного соглашения не является достаточной.

С учетом этого аналогичным образом может быть поставлена под сомнение действительность арбитражных соглашений, если стороны заключили договор со ссылкой на иные типовые условия контрактов, содержащие арбитражные оговорки (например, типовые контракты FOSFA и GAFTA) и для исключения рисков сторонам необходимо включать арбитражную оговорку непосредственно в текст договора.

6. Действительность арбитражного соглашения при недействительности основного договора

В решении от 20 июня 2023 года (дело № 585/2023) Кассационный суд Дубая посчитал, что недействительность договора влечет также и недействительность арбитражного соглашения, содержащегося в договоре. Дело связано со спором между акционерами компании ОАЭ – гражданину ОАЭ принадлежал 51% акций, а иностранному акционеру – 49% акций. Вместе с тем, дополнением к уставу было предусмотрено, что гражданин ОАЭ не владеет акциями и имеет право только на 1,5 % от стоимости компании. На основании арбитражной оговорки, содержащейся в дополнении к уставу компании, гражданин ОАЭ обратился в DIAC, который удовлетворил его требования. Апелляционный суд Дубая отменил арбитражное решение на том основании, что подобное соглашение между акционерами нарушает публичный порядок и спор не может быть предметом арбитража, с чем согласился также Кассационный суд Дубая. Одновременно Кассационный суд Дубая указал, что недействительность договора распространяется и на содержащуюся в нем арбитражную оговорку.

Подобные выводы прямо противоречат принципу автономности арбитражной оговорки, а также международной практике, и данное решение Кассационного суда Дубая вызвало большую критику в арбитражном сообществе.

7. Споры из нескольких связанных договоров

В решении от 21 апреля 2021 года (дело № 290/2021) Кассационный суд Дубая посчитал, что спор из нескольких связанных договоров, один из которых содержит арбитражную оговорку, а другой – нет, должен рассматриваться в государственных судах Дубая. Заказчиком было заключено два договора – один договор с подрядчиком на выполнение работ без арбитражной оговорки и другой договор с консультантом на выполнение инжиниринга и надзором за строительством с арбитражной оговоркой. Заказчик подал иск против подрядчика и консультанта о солидарном взыскании убытков в Суд первой инстанции Дубая, который отклонил иск против консультанта в связи с наличием арбитражного соглашения. Апелляционный суд Дубая отменил это решение, указав, что для исключения противоречащих решений и надлежащего осуществления правосудия иски против консультанта и подрядчика должны рассматриваться в рамках этого форума, так как ответственность подрядчика зависела от вопроса качества выполнения инжиниринга консультантом. Кассационный суд Дубая согласился с данными выводами.

Таким образом, суды Дубая проигнорировали арбитражное соглашение, посчитав, что цель исключения противоречащих друг другу решений может превалировать над волей сторон по рассмотрению споров в арбитраже. Соответственно, для минимизации рисков сторонам важно предусматривать единую арбитражную оговорку для всех связанных договоров в рамках одного проекта.

II. ПРАКТИКА СУДОВ DIFC

По сравнению с судами Дубая практики судов DIFC гораздо меньше, при этом также как и в судах Дубая стороны неоднократно ссылались на нарушение публичного порядка ОАЭ в обоснование заявлений об отмене арбитражный решений или возражений против признания и приведения в исполнение арбитражных решений в DIFC. Примечательно, что еще ни в одном деле данные аргументы не были успешными и ни разу суды DIFC не сослались на нарушение публичного порядка ОАЭ.

Обратимся ниже к некоторым из последних таких дел.

1.Muzama v Mihanti [2022], DIFC ARB 004 (8 февраля 2023 года)

Между сторонами был заключен договор на вывоз обломков нефтяного танкера в Ираке. В ходе выполнения работ между сторонами возник спор относительно компенсации ряда расходов и заказчик с помощью иракского военного флота закрыл выход для исполнителя из порта в Ираке. Исполнитель обратился за содействием к члену парламента Ирака, после чего выход из порта был освобожден. После окончания работ исполнитель инициировал арбитраж ICC с иском к заказчику о компенсации расходов, понесенных в рамках исполнения договора, и этот иск был удовлетворен арбитражным трибуналом.

Заказчик со своей стороны установил, что исполнитель дал взятки члену парламента и, соответственно, заказчик подал заявление об отмене арбитражного решения на том основании, что оно нарушает публичный порядок ОАЭ в связи с установленным фактом коррупции в рамках исполнения контракта.

Суд первой инстанции DIFC отказал в удовлетворении заявления, указав, что стандарт доказывания нарушения публичного порядка ОАЭ очень высокий и заказчик не доказал, что по причине коррупции договор должен быть признан неисполнимым, а арбитражное решение – подлежащим отмене. Кроме того, суд отметил, что все спорные действия в отношении коррупции происходили за пределами ОАЭ и совершение преступлений по законодательству иных стран не является нарушением публичного порядка ОАЭ.

2. Novak v Newland, ARB 020/2022 (1 августа 2024 года)

Между сторонами был заключен договор на выполнение работ и в обеспечение обязательств подрядчика третьим лицом были выпущены гарантии. После возбуждения дела о банкротстве подрядчика заказчик обратился c требованиями к гаранту и инициировал арбитраж, в рамках которого его требования были удовлетворены.

Гарант обратился с заявлением об отмене арбитражного решения, ссылаясь на нарушение публичного порядка ОАЭ, поскольку арбитражное решение противоречило решению государственного суда Дубая, которым в рамках дела о банкротстве подрядчика было приостановлено исполнение гарантий в связи с проведением экспертизы.

Суд первой инстанции DIFC отказал в удовлетворении заявления, указав, что подрядчик не являлся стороной арбитражного разбирательства и наличие противоречащих друг другу решений не является нарушением публичного порядка ОАЭ.

3. Nazeer v Noah, ARB 011/2024 (15 августа 2024 года)

Между сторонами был заключен договор на управление отелем в Саудовской Аравии, который предусматривал выполнение определенных целевых показателей по выручке со стороны исполнителя. После того как заказчик установил, что исполнитель заключил фиктивную мошенническую сделку для увеличения выручки, заказчик расторгнул договор в одностороннем порядке. В свою очередь, исполнитель инициировал арбитраж LCIA с требованием о взыскании убытков в связи с неправомерным расторжением договора. Арбитражный трибунал указал, что хотя спорная сделка и не была добросовестной, она не являлась фиктивной с точки зрения применимого английского права, и в связи с этим с заказчика были взысканы убытки.

Заказчик обратился с заявлением об отмене арбитражного решения, ссылаясь на нарушение публичного порядка ОАЭ, поскольку арбитры не применили право Саудовской Аравии, в соответствии с которым заключенная исполнителем сделка являлась ничтожной в связи с мошенничеством.

Суд первой инстанции DIFC отказал в удовлетворении заявления, указав, что в рамках арбитражного разбирательства заказчик не ссылался на право Саудовской Аравии, и в любом случае ошибка в применении права не является нарушением публичного порядка ОАЭ.

4. (1) Novak (2) Nola (3) Nadim V (1) Norwood (2) Numair, ARB 012/2023 (29 августа 2024 года)

Между сторонами был заключен договор о создании совместного предприятия в области телекоммуникаций в Ираке, который был сорван в связи с отказом в его согласовании со стороны иракского государственного регулятора. Один из инвесторов инициировал арбитраж ICC с иском к другим инвесторам о взыскании убытков на том основании, они дали взятки государственным служащим с целью блокирования сделки. Арбитражным трибуналом ICC данный иск был удовлетворен.

Ответчик обратился с заявлением об отмене арбитражного решения, ссылаясь на нарушение публичного порядка ОАЭ, поскольку арбитры оценили действительность решения государственного органа Ирака, что не входило в их полномочия (act of state doctrine), а также арбитры сослались на доказательства, которые были получены с использованием коррупции со стороны частных детективов, привлеченных истцом.

Суд первой инстанции DIFC отказал в удовлетворении заявления, указав, что арбитры установили только факт коррупции в Ираке, что было достаточным для установления факта договорного нарушения, при этом они не вдавались в оценку действительности решения государственного органа Ирака. В отношении же полученных незаконно доказательств суд DIFC отметил, что незаконные действия имели место за пределами ОАЭ и в любом случае нарушение публичного порядка ОАЭ имело бы место только в том случае, если бы имелся приговор уголовного суда касательно данных действий.

III. ЗАКЛЮЧЕНИЕ

Как видно из обзора выше, суды Дубая зачастую принимают решения, которые выглядят несовместимыми с декларируемым проарбитражным подходом – может игнорироваться принцип автономности арбитражного соглашения, могут своеобразно толковаться многие процессуальные вопросы, а к вопросам формы арбитражного соглашения и арбитражного решения предъявляются строгие требования, выходящие за рамки международной практики.

Суды DIFC в этом отношении проявляют гораздо более проарбитражный подход, что наглядно видно на примере последних дел, где поднимались вопросы нарушения публичного порядка ОАЭ. В трех из четырех последних дел речь шла об установленных фактах коррупции и мошенничества – категориях, которые в международной практике обычно рассматриваются как нарушение публичного порядка и основание для отмены арбитражных решений. Однако важно, что суды DIFC толкуют понятие публичного порядка ОАЭ очень узко – факты коррупции и мошенничества за пределами ОАЭ не имеют значение для целей публичного порядка ОАЭ и, более того, они должны быть установлены приговором уголовного суда.

Подобный подход судов DIFC, безусловно, делает юрисдикцию DIFC привлекательной в качестве места арбитража. Главное, не допускать ошибок и в качестве места арбитража в арбитражных оговорках указывать DIFC, а не Дубай, как это имело место в деле Ledger v Leeor [2022] DIFC CA 013 и суды DIFC признали отсутствие своей юрисдикции в ситуации, кода в арбитражной оговорке было указано «the place of arbitration shall be Dubai».

Но что в этом контексте интересно, так это то, что 31 июля 2024 года Суд первой инстанции DIFC дал разрешение на подачу апелляции в Апелляционный суд DIFC с целью разрешения вопроса о том, как толковать арбитражную оговорку «Dubai arbitration» – отсылает она к месту арбитражу в Дубае или в DIFC (Neville v Nigel, ARB 006/2024). Обстоятельства этого дела пока не раскрыты и не понятно, будет ли пересмотрен подход из дела Ledger v Leeor, но это явно одно из дел, за которым следует пристально наблюдать.