Применение патологической арбитражной оговорки: исполнима ли арбитражная оговорка о рассмотрении спора в одном арбитражном учреждении по регламенту другого учреждения?

Термин «патологическая арбитражная оговорка» означает дефектную арбитражную оговорку (соглашение), исполнение которой невозможно или затруднительно[1].

Существуют различные виды патологий арбитражных оговорок, но мне хотелось бы обсудить только один из них, с которым я недавно столкнулся на практике.

Речь идет об арбитражной оговорке, в которой стороны указывают в качестве места разрешения спора одно арбитражное учреждение, а в качестве процедуры рассмотрения спора - регламент другого арбитражного учреждения или вообще процессуальный кодекс государственных судов.

В этом случае возникает вопрос о действительности и исполнимости подобной арбитражной оговорки. Для решения этого вопроса необходимо определиться с тем, что имеет больший приоритет для применителя:

- направленность воли сторон на рассмотрение спора в арбитраже, которая позволяет отойти от отдельных дефектных условий оговорки, или

- исполнение арбитражной оговорки в строгом соответствии с ее условиями, невозможность реализации которых влечет неисполнимость арбитражной оговорки в целом.

Можно выделить следующие варианты разрешения данного вопроса.

Вариант 1. Полная исполнимость и действительность арбитражной оговорки в согласованном сторонами объеме.

Примеры исполнения подобных арбитражных оговорок в полном объеме практически отсутствуют. Причины этого очевидны – несмотря на то, что применяемые при арбитраже процедуры схожи в своей основе, однако процедурные отличия достаточно велики: организационная структура институциональных арбитражей различается, что приводит к невозможности применения в одном арбитражном учреждении многих организационных положений регламента другого арбитражного учреждения.

Кроме того, возможны и законодательные ограничения деятельности институциональных арбитражей. Например, для МКАС при ТПП РФ такой вариант помимо вышеуказанных процедурных осложнений будет противоречить также Положению о МКАС, согласно п.п. 1 и 3 которого споры разрешаются этим арбитражем исключительно в соответствии с Законом о международном коммерческом арбитраже и Регламентом, утверждаемым ТПП РФ.

В качестве исключительного случая применения такой арбитражной оговорки приводят казус 2009 года, когда Сингапурский центр международного арбитража признал свою компетенцию рассматривать дело на основании гибридной арбитражной оговорки, которая предусматривала рассмотрение спора этим арбитражем, но согласно регламенту МТП. При этом Сингапурский арбитраж согласился следовать изначальной воле сторон и рассматривать дело именно согласно регламенту МТП[2].

Следует также отметить, что даже если арбитраж проявит чудеса либеральности и согласится, подобно Сингапурскому центру международного арбитража, рассмотреть спор по правилам другого арбитража, все равно остаётся риск того, что при принудительном исполнении решения арбитража, государственные суды не поддержат его позицию относительно исполнимости арбитражной оговорки и отменят решение арбитража.

Вариант 2. Частичная исполнимость и действительность арбитражной оговорки: недействительность части оговорки о согласованной сторонами процедуре арбитража

Такой вариант решения проблемы арбитражной оговорки можно встретить в практике отечественных государственных арбитражных судов. Например, согласно определению Арбитражного суда, г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 30.08.2017 по делу № А56-32476/2017 был оставлен без рассмотрения иск на основании договора, в котором содержится следующая арбитражная оговорка:

«Все споры, разногласия или требования, возникающие из настоящего Договора (соглашения) или в связи с ним, в том числе касающиеся его исполнения, нарушения, прекращения или недействительности, подлежат разрешению в Международном коммерческом арбитражном суде при Торгово-промышленной палате РФ в соответствии с арбитражным регламентом Швейцарии».

С одной стороны, данный вариант решения проблемы соответствует правилу толкования арбитражного соглашения, согласно которому любые сомнения должны толковаться в пользу его действительности и исполнимости. Исключение из объема арбитражной оговорки «неудобной» или неприменимой процедуры рассмотрения спора позволяет обойти сложности в применении одним арбитражем регламента другого арбитража подобные тем, с которыми столкнулся Сингапурский центр международного арбитража в приведенном выше примере.

С другой стороны, толкованием арбитражной оговорки можно устранить неясности ее содержания, но применимо ли толкование, если стороны ясно и недвусмысленно определили процедуру рассмотрения спора, которая не может быть реализована в согласованном арбитражном учреждении? Здесь проявляется значительный недостаток данного варианта - вторжение в сферу свободного формирования условий договора его сторонами.

Кроме того, затруднительность или невозможность исполнения части арбитражной оговорки, касающейся процедуры рассмотрения спора, не является сама по себе основанием для недействительности этой части оговорки.

Вариант 3. Неисполнимость арбитражной оговорки, передача спора на рассмотрение государственного суда.

Примеры данного варианта решения проблемы можно найти в практике МКАС при ТПП РФ:

- Решение МКАС от 08.04.2002 по делу № 195/2000:

«МКАС не может рассматривать споры на основе Регламента МТП и выступать в качестве арбитражного органа по данному делу.

П. 2 параграфа 13 Регламента МКАС применяет к процедуре ведения разбирательства положения этого Регламента. При решении вопросов, не урегулированных ни этим Регламентом, ни соглашением сторон, МКАС ведет разбирательство таким образом, какой считает надлежащим, соблюдая при этом равное отношение к сторонам.

На этом основании МКАС не считает возможным рассмотреть настоящее дело в соответствии с Арбитражным регламентом МТП в МКАС при ТПП РФ»;

- Постановление МКАС от 02.11.1998 по делу № 88/1998:

«В компетенцию МКАС не входит разрешение споров в случаях, когда арбитражная оговорка контракта предусматривает их рассмотрение в Арбитражном суде при ТПП РФ, но с отличающимся от Регламента МКАС порядком формирования состава арбитража и вынесения им решений».

Недостаток данного варианта очевиден - арбитражная оговорка не исполняется, дело передается на рассмотрение государственного суда.

На мой взгляд, третий вариант является наиболее оптимальным и правильным решением проблемы в данном случае. Да, согласованная арбитражная оговорка в этом случае не исполняется, однако эта оговорка имеет патологию, и ее исполнение возможно:

- либо в случае Варианта 1 при значительных временных и административных издержках, а также потенциальных проблемах принудительного исполнения решения арбитража, что не соответствует ни одному из сформулированных Эйсеманном критериев эффективной и исполнимой арбитражной оговорки,

- либо в случае Варианта 2 при «редактировании» условий арбитражной оговорки путем признания недействительной «неудобной» части этих условий, что является вмешательством в свободу договора.

Какой из вариантов решения вопроса применения подобной патологической арбитражной оговорки является на ваш взгляд наиболее подходящим?