«Прогулка на запад», или Комментарий по делу Westwalk Projects LTD

Cyprus - Summer Landscape Towards the Troodos Mountains (Alan Cotton) 

Часть I: Предисловие

Отечественный правопорядок методично отрицал возможность признания иностранных юридических лиц банкротами. Однако в начале 2022 года Арбитражный суд Челябинской области повернул вспять отказную практику по признанию иностранных юридических лиц банкротами, декларировав возможность банкротства «имущественной массы должника, находящейся или тесно связанной с Российской Федерацией» в ставшем уже нарицательным кейсе Pandora consulting LC[1].

Уже к марту 2023 года судебный акт-манифест по делу Пандоры был оставлен без изменения Определением Верховного Суда РФ № 309-ЭС23-1409 от 21.03.2023 по делу № А76-31539/2021.

Параллельно в 2023 году стали появляться «реакционные» банкротства иностранных корпораций, ставшие логичным продолжением судебной практики, идейными вдохновителями которой стали арбитражные суды уральского округа в деле Пандоры.

Дела о банкротстве в отношении Delvenisto Imvestments LTD[2], Garant Bauinvestition GmbH[3], Retail Chain Properties[4], GEMONT ENDUSTRI[5] похожи друг на друга обстоятельствами и факторами определения тесной связи с отечественной юрисдикцией.

При определении тесной связи с российской юрисдикцией арбитражные суды в этих делах ссылались на следующие факторы:

• наличие активов на территории России;
• извлечение должником дохода на территории России;
• заключение договоров с отечественными кредитными организациями;
• отсутствие доказательств ведения активной деятельности по месту инкорпорации;
• санкции ограничительного характера в отношении заявителя по делу;
• задолженность перед бюджетом России;
• российские бенефициары;
• наличие дочернего общества на территории России.

В каждом из дел процедура банкротства имущественной массы вводилась судами первой инстанции (лишь в деле Retail Chain Properties кредитору понадобилось обратиться в суд апелляционной инстанции).

Таким образом, за 2022 и 2023 год российская судебная практика по признанию иностранных юридических лиц банкротами преодолела путь от одного экстраординарного дела до сформированного тренда. Однако на уровне полноценного Определения СКЭС ВС РФ (не отказного как в деле Пандоры) практика не была закреплена.

Одновременно с упомянутой группой дел развивались судебные тяжбы между двумя кипрскими офшорами: AMN Commercial Advisers LTD и Westwalk PROJECTS LTD. Они прошли длинный путь от корпоративного конфликта между братьями бенефициарами, мирового соглашения в LCIA, раздела недвижимого имущества, взыскания обеспечительных платежей, внесённых арендаторами, до попытки признать несостоятельной одну из компаний.

На протяжении всего года стремления одного офшора (AMN Commercial Advisers LTD) признать банкротом другой офшор (Westwalk PROJECTS LTD) на территории России терпели крах от Арбитражного суда г. Москвы до Верховного Суда.

Ход данного дела (а возможно даже весь ландшафт регулирования трансграничного банкротства в РФ) изменили Определение председателя Судебной коллегии по экономическим спорам И.Л. Подносовой № 305-ЭС23-15177 от 27.12.2023 по делу № А40-248405/2022 и последовавшее за ним Определение СКЭС ВС РФ № 305-ЭС23-15177 от 08.02.2024, но обо всём по порядку.

Часть II: Когда в товарищах согласья нет

Алексей Юрьевич Мауергауз обратился в Лондонский международный третейский суд (LCIA) с иском к Константину Юрьевичу Мауергаузу и компании с ограниченной ответственностью Westwalk PROJECTS LTD. А.Ю. Мауергауз и К.Ю. Мауергауз являлись единственными акционерами Westwalk PROJECTS LTD с равными долями.  

До вынесения решения по указанному иску между сторонами было заключено мировое соглашение, по которому должен был состояться раздел недвижимого имущества, принадлежащего Westwalk PROJECTS LTD, находящегося на территории России.

В целях справедливого и скорейшего претворения в жизнь положений мирового соглашения в АМН и Westwalk PROJECTS LTD был назначен независимый директор — Александр Анатольевич Сидоренко, который осуществлял руководство обеими компаниями с единственной целью — разделить бизнес Westwalk PROJECTS LTD согласно мировому соглашению, утверждённому LCIA.

Стоит отметить, что Мауергаузы временно сложили с себя полномочия директоров компаний и обязались никаким образом не вмешиваться в их деятельность. Согласно мировому соглашению после регистрации права собственности на недвижимое имущество (торговые центры) производились следующие действия:

• составлялся разделительный баланс;
• производилось распределение денежных средств, находившихся на счетах АМН и Westwalk PROJECTS LTD, по разделительному балансу;
• производилась передача акций Westwalk PROJECTS LTD К.Ю. Мауергаузу, передача акций АМН — А.Ю. Мауергаузу;
• производился раздел объектов недвижимости между компаниями (торговые центры и земельные участки под ними).

Информация о завершении разделения по мировому соглашению была передана в LCIA. По результатам был вынесен приказ от 07 апреля 2022 г. об отказе в удовлетворении исковых требований по делу № 204832.

Однако между AMN и Westwalk PROJECTS LTD возникли разногласия по поводу обеспечительных платежей по договорам аренды, заключённым в торговых центрах. В рамках нескольких исковых производств AMN взыскало с Westwalk PROJECTS LTD порядка 6 миллионов рублей непереданных обеспечительных платежей.

Далее AMN обратилось с заявлением о признании Westwalk PROJECTS LTD банкротом, но суд первой инстанции прекратил производство по делу о банкротстве, а суды вышестоящих инстанций поддержали позицию Арбитражного суда г. Москвы.

Суды первой, апелляционной и кассационной инстанции сделали вывод о том, что имущество у Westwalk PROJECTS LTD на территории РФ отсутствует (оно действительно отсутствовало на тот момент, поскольку было отчуждено в пользу другой кипрской компании-дублёра), стороны спора аффилированы между собой, деятельность в РФ прекращена, а критерий тесной связи с российской юрисдикцией не соблюдён.

Более того, суды упрекнули бенефициаров бизнеса в том, что раз последние выбрали модель ведения бизнеса с регистрацией юридических лиц на территории иностранного государства (что, как правило, имеет для акционеров вполне очевидные цели), то они не могут ссылаться на «затруднительный» для них порядок банкротства названных юридических лиц на территории иностранного государства для целей распределения активов такого юридического лица через процедуру банкротства на территории России. Определение Верховного Суда РФ от 05.09.2023 № 305-ЭС23-15177 об отказе в передаче кассационной жалобы для рассмотрения лишь закрепило данные выводы судов.

Поворотной вехой в кейсе стало определение председателя Судебной коллегии по экономическим спорам И. Л. Подносовой № 305-ЭС23-15177 от 27.12.2023, в котором были услышаны доводы AMN об отчуждении имущества должником в пользу компании «двойника» (Пескадоро Венчурс ЛТД) и наличии тесной связи с отечественной юрисдикцией. Дело было передано на рассмотрение в СКЭС ВС РФ.

Переходя к анализу самого определения, хочу сделать ремарку о том, что в настоящий момент процедура банкротства Westwalk PROJECTS LTD прекращена, поскольку должник исполнил все обязательства перед AMN, а других кредиторов (критерий коллективности процедуры) у иностранной компании не нашлось[6].  

В этой связи акцент будет сделан именно на выводах Верховного Суда РФ о трансграничном банкротстве, основном/вторичном производствах, компетенции и факторах, указывающих на наличие тесной связи (разделы I-II Определения), а не на выводах Верховного Суда РФ в отношении самого Westwalk (раздел III Определения).

Часть III: Трёхуровневый тест, множественность признаков (факторов) и эрозия вторичного производства

Структура и вординг Определения СКЭС ВС РФ от 08.02.2024 № 305-ЭС23-15177 предполагают наличие трёхуровневого теста (тест Westwalk):

• определение «национальной» (sic!) компетенции российского суда на рассмотрение дела о банкротстве иностранного лица через установление тесной связи с территорией РФ (п. 1.2 Определения);
• определение внутригосударственной территориальной подсудности (п. 1.3 Определения);
• разрешение вопроса об открытии основного или вторичного (локального) производства (п. 2.1–2.3 Определения).

Неотъемлемыми спутниками данного теста являются признаки (индикаторы/факторы/обстоятельства), свидетельствующие о наличии «национальной» компетенции или наличии центра основных интересов должника в России. Две вышеупомянутые группы признаков не стоит отождествлять, поскольку несмотря на первоначальную схожесть, они всё же не идентичны.

Следует отметить, что данные перечни не являются исчерпывающими. Это наводит на мысль о том, что судебная практика может развить перечни и добавить им расширительное толкование в зависимости от обстоятельств рассматриваемого дела.

Для меня очевидно, что неисчерпывающий характер второй группы признаков, относящихся к COMI, не противоречит международному подходу, закреплённому в п. 147 Руководства по принятию и толкованию Типового закона ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности 1997 года (Типовой Закон):

«Изложенный ниже порядок перечисления дополнительных факторов никоим образом не указывает на их приоритетность или удельный вес, а сам перечень не является исчерпывающим; суд может принять во внимание и другие факторы, которые, по его мнению, имеют отношение к делу»[7].

Однако неминуемо возникает вопрос о том, корректно ли экстраполировать неисчерпывающий характер на первую группу признаков, относящуюся к национальной компетенции?

Этот вопрос является дискуссионным, в том числе благодаря тому, что Верховный Суд добавляет такие новаторские признаки как: «центр основных интересов КДЛ» или «факт привлечения КДЛ к субсидиарной ответственности российским судом». Нет ли риска в том, что суды нижестоящих инстанций будут чрезмерно проактивно подходить к вопросу наличия национальной компетенции и установления тесной связи?

В текущий момент мне сложно ответить на данные вопросы. Мы сможем проанализировать их, когда арбитражные суды начнут проявлять свою дискрецию, в том числе в контексте баланса между оппортунизмом заявителей (кредиторов) и установлением наличия действительной тесной связи должника с нашим правопорядком.

При этом стоит положительно отметить идею, предложенную Е. В. Моховой на заседании Банкротного клуба от 22.03.2024, о делении признаков национальной компетенции на три условные категории «экономическая деятельность», «активы», «КДЛ» с разным уровнем приоритетности[8]. Для меня очевидно, что признаки, относящиеся к экономической деятельности и активам будут превалировать над категорией признаков, относящихся к КДЛ.

В свою очередь вторая группа признаков, относящаяся к вопросу наличия COMI, почти целиком перекочевала из проекта Федерального закона «О трансграничной несостоятельности (банкротстве)» 2011 года (Проект ФЗ)[9]. Единственное отличие заключается в том, что Верховный Суд добавляет «центр основных интересов КДЛ» к признаку «местонахождение контролирующих должника лиц».

Второй уровень теста (внутригосударственная подсудность) не представляет существенного интереса для изучения, поскольку имеет скорее технический характер, что подтверждается указанием Верховного Суда о применении аналогичных обстоятельств, что и при определении национальной подсудности.

Далее сделаю небольшое отступление от кейса Westwalk, в целях анализа зарубежных доктринальных исследований и зарубежного правового регулирования, которое поможет осмыслить выводы Верховного Суда и найти в них некоторые изъяны. 

1. Вариации производств

В деле Westwalk Верховный Суд провел разделительную черту между основным и вторичным (локальным) производством, определив их правовую природу и характерные черты. Прежде чем приступить к их анализу следует чуть больше погрузиться в доктрину производств. Помочь в этом может фундаментальный доклад М. Виргоса (M. Virgos) и Э. Шмидта (E. Schmit), подготовленный в рамках разработки Европейской конвенции о производстве по делам о несостоятельности 1995 года[10].

Авторы выделяют следующие виды производств:

• основное производство (main insolvency proceeding) возбуждается в юрисдикции, в которой должник имеет центр основных интересов. Подразумевается, что центр основных интересов находится в месте регистрации должника. В отношении должника может быть возбуждено лишь одно основное производство, которое будет иметь экстерриториальный эффект, охватывать все активы и всех кредиторов должника, но может быть ограничено локальными производствами[11].
• локальное производство (local insolvency proceeding) может быть открыто в месте, где должник имеет «истеблишмент»[12] и ограничивается локальными активами, расположенными в данной юрисдикции. Основная цель заключается в протекции местных кредиторов путём применения к ним локального законодательства о банкротстве[13]. В докладе выделяется два вида локальных производств: «независимое» и «вторичное».
• локальное независимое производство (local independent insolvency proceeding) представляет собой производство, которое расположено в юрисдикции, где у должника находится истеблишмент, но в силу обстоятельств инициировано ранее, чем основное производство[14]. Впоследствии при открытии основного производства локальное независимое производство трансформируется в локальное вторичное.
• локальное вторичное производство (local secondary insolvency proceeding) имеет аналогичные характеристики, но именуется вторичным, поскольку имеется уже открытое основное производство. Может иметь лишь ликвидационную направленность[15].

Основополагающим элементом взаимосвязи основного и локального производства является субординация второго по отношению к первому. Данная субординация заключается:

• в возможности назначенного в основном производстве управляющего вносить предложения по ликвидации или иному использованию активов в рамках вторичного производства;
• в возможности назначенного в основном производстве управляющего предлагать план реструктуризации или иные сопоставимые меры в рамках вторичного производства;
• в возможности назначенного в основном производстве управляющего ходатайствовать о трансформации локального независимого производства из реабилитационного в ликвидационное;
• в передаче оставшихся в локальном производстве активов после удовлетворения требований всех кредиторов в основное производство (surplus transfer)[16].   

Несмотря на тот факт, что Доклад Виргоса-Шмидта в большей степени является прообразом европейской модели правового регулирования трансграничных банкротств,  я делаю акцент на данном докладе, поскольку сами разработчики Типового Закона ЮНСИТРАЛ признают доклад как пособие по толкованию понятий «центр основных интересов» и «основное производство по делу о банкротстве», несмотря на различные цели европейского регулирования и регулирования Типового Закона ЮНСИТРАЛ:

«В Типовом законе презумпция наличия COMI призвана содействовать признанию иностранного производства по делу о несостоятельности и оказанию помощи такому производству. В соответствии же с Правилами ЕС презумпция необходима для определения надлежащего места для открытия производства по делу о несостоятельности и, соответственно, для определения применимого права, а также для автоматического признания этого производства другими государствами – членами Европейского союза»[17].

При этом Типовой Закон ЮНСИТРАЛ о трансграничной несостоятельности в п. 2
ст. 21 тоже содержит положение о передаче активов (turnover of assets) по запросу иностранного управляющего в пользу как основного, так и неосновного производства (с существенными ограничениями):

«Передача активов иностранному представителю, предусматриваемая в пункте 2, носит дискреционный характер. Следует отметить, что Типовой закон устанавливает несколько гарантий, призванных обеспечить защиту местных интересов, прежде чем активы будут переданы иностранному представителю. Эти гарантии включают следующие: общее изложение принципа защиты местных интересов; положение пункта 2 статьи 21 о том, что суд не должен разрешать передачу активов, пока он не убедится в том, что интересы местных кредиторов защищены; и пункт 2 статьи 22, согласно которому суд может обусловить предоставляемую им помощь условиями, которые он сочтет целесообразными»[18].

Таким образом, очевидно, что европейская модель трансграничного банкротства и модель «судебного содействия и контроля», изложенная в Типовом Законе ЮНСИТРАЛ[19], несмотря на различия, имеют схожие черты и как минимум подразумевают потенциальный трансфер активов из одного производства в другое, либо по умолчанию в случае удовлетворения требований всех локальных кредиторов во вторичном производстве (модель ЕС)[20], либо по запросу управляющего и под контролем суда (модель ЮНСИТРАЛ).

2. Равенство кредиторов

Ключевым принципом банкротного права является принцип равенства кредиторов (pari passu)[21]. В трансграничном банкротстве данный принцип предназначен для решения вопроса о равенстве между иностранными и локальными кредиторами. Ещё в середине прошлого века профессор К. Надельманн отмечал:

«Дифференциация в обращении с местным кредитором и иностранным кредитором — это старая болезнь. Существует малое количество стран, в которых в определённый момент исторического развития не было тенденции оказывать предпочтение местным кредиторам»[22].

В свою очередь профессор Р. Борк приходит к выводу о том, что иностранные кредиторы должны получать со стороны любого суда аналогичные права и отношение к ним, что и местные кредиторы[23]. Данный принцип равенства между иностранными и местными кредиторами закреплён в п. 1 ст. 13 Типового закона ЮНСИТРАЛ, п. 63 Преамбулы Регламента ЕС № 2015/848, ст. 53 данного регламента и находит отражение в судебной практике Европейского суда[24].

Принцип равенства кредиторов также находит отражение и в п. 27 упомянутого ранее доклада Виргоса/Шмидта:

«Право на участие в местном производстве по делу о несостоятельности имеют не только местные кредиторы. После открытия местного производства все кредиторы (как местные, так и нет) могут напрямую или через управляющего участвовать в основном производстве. Такая открытость гарантирует соблюдение принципа равного обращения с кредиторами на всей территории Сообщества»[25].

Таким образом, принцип равенства иностранных и местных кредиторов является своего рода краеугольным камнем современного регулирования трансграничного банкротства, а идея дискриминации кредиторов по национальному признаку в XXI веке выглядит, как минимум, противоречиво.

Приближаясь к третьему уровню теста Westwalk (открытие основного или вторичного производства), невольно возникает вопрос, а соответствует ли подход Верховного Суда в деле Westwalk подобным международным практикам?

Если отвечать коротко, то в отношении основного производства — да, а в отношении вторичного производства — точно нет, но есть несколько нюансов.

3. Эрозия вторичного производства в деле Westwalk

Концепция основного производства в определении Верховного Суда не вызывает каких-либо нареканий и критики, поскольку в п. 2.2 представлен классический образец «основного производства», имеющий универсальный характер, основанный на опровержимом критерии международной подсудности (COMI), распространяющий свой эффект на всех кредиторов и все активы должника вне зависимости от юрисдикции их нахождения.

Однако на мой взгляд, проблема заключается в том, что в текущих геополитических условиях, санкционном и контрсанкционном режиме отечественные арбитражные суды будут крайне редко использовать категорию «основного производства» с допуском любых кредиторов должника к конкурсной массе, в том числе кредиторов из «недружественных» юрисдикций.

При прочих равных условиях представляется логичным, что арбитражные суды будут открывать в отношении иностранных должников протекционистские вторичные производства, которые, в свою очередь, есть за что покритиковать.

При анализе п. 2.3. Определения ВС РФ бросаются в глаза следующие фрагменты:

«вправе ввести в отношении него вторичное производство по делу о трансграничном банкротстве, распространяющее свое действие на кредиторов и имущество, связанных с деятельностью юридического лица на территории Российской Федерации»;

«Целью введения такого производства является обеспечение защиты интересов российских кредиторов в отсутствие у них эффективного доступа к той юрисдикции, в которой должно осуществляться основное производство по делу о банкротстве (например, отказ арбитражного суда Российской Федерации в признании основного производства, возбужденного на территории иностранного государства, международные санкции, несоразмено высокая стоимость обращения в иностранные юрисдикции за возбуждением основного производства и прочие факторы, ограничивающие право на доступ к правосудию)».

При сопоставлении фраз возникает путаница и вопрос, а будут ли иметь доступ к подобному вторичному производству иностранные кредиторы? С одной стороны, Верховный Суд упоминает «кредиторов, связанных с деятельностью должника на территории РФ». Данными кредиторами могут быть, например, кредиторы как из «дружественных», так и из «недружественных» юрисдикций, но потом Верховный Суд утверждает, что во главе угла стоит «обеспечение защиты интересов российских кредиторов» и никаких других.

Очевидно, что Верховный Суд прямо не говорит о необходимости отказывать иностранным кредиторам в доступе к отечественному вторичному производству, но следует учитывать, что применять данное определение будут суды нижестоящих инстанций, а их интерпретация �