Методические рекомендации по определению размера упущенной выгоды

Полный текст Методических рекомендация "Определение размера упущенной выгоды" можно посмотреть по ссылке, далее по тексту представлены ключевые методические положения этого документа. 

1. Общие положения

1.1. Рабочая группа

Авторами Методических рекомендаций «Определение размера упущенной выгоды» (далее – МР) являются к.э.н. В.И. Лебединский, О.Ю. Аболенцева, к.э.н. М.О. Ильин.

В разработке приняли участие: д.э.н. И.А. Астраханцева, Н.Р. Киршина.

1.2. Актуальность МР

1.2.1. Расширение практики

С 2015 года¹ активно растет количество судебных споров по взысканию упущенной выгоды и ее присуждению, имеют место многообразие категорий таких споров, основания и модели ее определения.

1.2.2. Недостаточное методическое обеспечение

Методическое обеспечение определения размера убытков развито крайне слабо. Имеются следующие документы, которые в незначительной мере затрагивают методические вопросы определения размера упущенной выгоды:

• Временная методика определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров 1990 года [5] (далее – Временная методика);
• Приказ МЭР по определению убытков [9] (далее – Приказ МЭР);
• Разъяснение Президиума ФАС по убыткам [7] (далее – Разъяснения ФАС).

Первый документ является крайне устаревшим, временным и не детализирует методику. Приказ МЭР и Разъяснения ФАС описывают одну из категорий области применения и также не детализируют методику определения размера упущенной выгоды, не рассматривают множество имеющихся дискуссионных вопросов.

1.3. Область применения МР

1.3.1. Виды документов

МР предназначены для подготовки следующих документов:

• отчеты об оценке;
• заключения эксперта;
• заключения специалиста;
• экспертные заключения СРО оценщиков на отчет об оценке;
• рецензии;

а также обоснования цены иска в спорах об убытках в виде упущенной выгоды.

1.3.2. Категории споров

МР могут быть использованы для споров и разбирательств в следующих областях:

• изъятие или временное занятие имущества;
• нарушение договорных обязательств, в т. ч. договоров поставки, подряда, аренды;
• нарушение антимонопольного законодательства;
• нарушения в процедурах торгов;
• корпоративные споры;
• взыскание убытков с директоров;
• неправомерное использование интеллектуальной собственности;
• недобросовестное ведение переговоров;
• нанесение ущерба деловой репутации;
• деликты, виндикация;
• нарушения в процедурах банкротства;
• незаконные действия (бездействия) органов власти.

1.4. Термины и определения

Убытки – расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В рамках процедуры изъятия и временного занятия земельных участков возможно взыскание убытков в результате правомерного ограничения прав правообладателя.

Упущенная выгода – потери дохода (с учетом расходов) или сокращение стоимости имущества (бизнеса), произошедшее вследствие нарушения прав правообладателя и выраженное в недополученных доходах (денежных потоках).

Меры по получению упущенной выгоды – меры и приготовления лица, чьи права нарушены, направленные на получение упущенной выгоды.

Меры минимизации убытков – меры, предпринятые потерпевшей стороной, и направленные на минимизацию убытков, возникающих вследствие нарушения ее прав.

Эталонный (контрафактический, альтернативный, but-for) прогноз – прогноз в предположении отсутствия нарушений, отражающий гипотетический нормальный ход событий.

Прогноз с учетом нарушения прав – прогноз, отражающий вероятную деятельность в условиях ограничений, возникших в результате нарушения прав.

Дата определения (дата оценки) – дата, по состоянию на которую определяется упущенная выгода.

Дата присуждения – дата (обычно текущая), на которую предполагается присуждение (принятие решения) о выплате убытков.

Дата нарушения – дата начала неправомерного (противоправного) поведения, когда у потерпевшей стороны возникли убытки. Возможна ситуация, когда убытки возникают несколько позднее даты нарушения.

2. Упущенная выгода как объект исследования

2.1. Содержание понятия упущенной выгоды

2.1.1. Упущенная выгода в составе убытков

Содержание понятия Упущенной выгоды раскрывается в ряде норм российского законодательства. Упущенная выгода в составе убытков – это неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (п. 2 ст. 15 [1]).

Пленум ВС РФ разъясняет, что по смыслу статьи 15 ГК РФ, упущенной выгодой является неполученный доход, на который увеличилась бы имущественная масса лица, право которого нарушено, если бы нарушения не было [3]. В контексте договорной ответственности упущенная выгода может представлять собой не только доходы в виде неких поступлений от третьих лиц (заработка, прибыли) или плодов от использования собственного имущества, которые истец не получает в результате наступления обстоятельства, дающего право на возмещение, но и неполучение того приращения имущественной массы в результате исполнения должником своего обязательства, на которое он был вправе рассчитывать при заключении договора [13].

В результате возмещения убытков кредитор должен быть поставлен в положение, в котором он находился бы, если бы обязательство было исполнено надлежащим образом (ст. 15, п. 2 ст. 393 [1]).

Потерпевшая сторона имеет право на полную компенсацию ущерба, возникшего в результате неисполнения. Такой ущерб включает любые понесенные стороной потери и всякую выгоду, которой она лишилась, с учетом любой выгоды потерпевшей стороны, полученной ею в результате того, что она избежала расходов или ущерба (ст. 7.4.2. [6])

2.1.2. Вероятностный характер Упущенной выгоды

Размер подлежащих возмещению убытков должен быть установлен с разумной степенью достоверности. Суд не может отказать в удовлетворении требования кредитора о возмещении убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства, только на том основании, что размер убытков не может быть установлен с разумной степенью достоверности. В этом случае размер подлежащих возмещению убытков определяется судом с учетом всех обстоятельств дела исходя из принципов справедливости и соразмерности ответственности допущенному нарушению обязательства (п. 2 ст. 393 [1]).

В связи с тем, что упущенная выгода представляет собой неполученный доход, при разрешении споров, связанных с ее возмещением, следует принимать во внимание, что ее расчет, представленный истцом, как правило, является приблизительным и носит вероятностный характер [3].

2.1.3. Недополученные доходы

Пленум ВС РФ указывает, что под упущенной выгодой понимаются неполученные кредитором доходы, которые он получил бы с учетом разумных расходов на их получение при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено контрагентом (п. 2 [4]).

Приказ МЭР отождествляет доход с денежным потоком (разницу между денежными поступлениями и денежными выплатам), определяет недополученный доход как разницу денежных потоков, а упущенную выгоду — как недополученный доход, приведенный по ставке дисконтирования.

Размер упущенной выгоды рекомендуется определять в виде приведенного неполученного дохода на момент окончания срока, предусмотренного пунктом 3.7 рекомендаций, по ставке, предусмотренной пунктом 3.6 рекомендаций (далее — ставка дисконтирования).

Временная методика определения размера ущерба (убытков) оперирует понятием неполученная прибыль.

Разъяснения ФАС указывают, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести для извлечения данного дохода. Упущенная выгода исчисляется в денежном выражении как недополученная прибыль (в том числе упущенные коммерческие возможности, означающие в конечном итоге недополученную прибыль).

Гражданское законодательство не содержит понятия дохода, но, опираясь на нормативно-правовые акты из других сфер регулирования², а также учебную литературу³, под доходом можно понимать приращение имущества какого-либо лица или иную полученную им экономическую выгоду, в том числе сокращение его обязательств перед третьими лицами.

2.1.4. Международная практика

В международной практике используются следующие методические документы:

1) Practical guide «Quantifying harm in actions for damages based on breaches of article 101 or 102 of the treaty on the functioning of the EU, 2013г.;

2) GAR The Guide to Damages in International Arbitration - Fourth Edition. 2021г. (далее – GAR);

3) Reference Manual on Scientific Evidence: Third Edition, глава Reference Guide on Estimation of Economic Damages, 2011г.

Первый трактует упущенную выгоду как несостоявшийся рост активов.

Второй указывает, что международное право при определении полной компенсации учитывает принцип Chorzów⁴, в основе которого лежит учет рыночной стоимости, по сути, определяя убытки (упущенную выгоды) как потерю рыночной стоимости⁵. Аналогичная позиция изложена и третьем документе.

2.1.5. Стоимостная экономическая природа

Изложенные в п.п.2.1.1-2.1.4 признаки и содержание упущенной выгоды как недополученные доходы (денежные потоки), приведенные ставкой дисконтирования, тождественны по экономическому содержанию сокращению стоимости. Схожая позиция представлена в актуальных научных исследованиях⁶.

2.2. Доказывание убытков (упущенной выгоды)

2.2.1. Предмет доказывания

По делам о возмещении убытков истец обязан доказать, что ответчик является лицом, в результате действий (бездействия) которого возник ущерб, а также факты нарушения обязательства или причинения вреда, наличие убытков (п. 2 ст. 15 [1]), (п. 12 [3]).

Предмет доказывания при взыскании убытков включает следующие факты:

• совершение конкретным лицом (лицами) противоречащего законодательству действия или бездействия, соглашения, акта;
• наличие у истца убытков и их размер;
• причинно-следственная связь между нарушением права истца (противоправным поведением) и его убытками.

Чтобы взыскать недополученный доход, нужно подтвердить возможность его получения и обосновать заявленную сумму.

2.2.2. Ограничения взыскания

При установлении размера убытков необходимо проверить, не ограничен ли он договором или законом (п. 1 ст. 15, ст. 400 [1]):

• если нарушены обязательства по договору энергоснабжения, можно взыскать только реальный ущерб (без взыскания упущенной выгоды) (п. 1 ст. 547 [1]);
• упущенная выгода в силу п. 2 ст. 777 [1] в рамках контракта на выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ подлежит возмещению только в случаях, прямо предусмотренных договором;
• по соглашениям об отчуждении исключительного права на произведение, а также авторскому и лицензионному автор при неисполнении договора возмещает заказчику лишь реальный ущерб в силу ст. 1290 [1];
• упущенная выгода не возмещается в случаях, когда вред компании нанес работник, согласно ст. 238 ТК РФ.

2.2.3. Противоправное поведение и вина

Вина в нарушении обязательства или в причинении вреда предполагается, пока не доказано обратное. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство
(п. 2 ст. 401 [1]). По общему правилу лицо, причинившее вред, освобождается от возмещения вреда, если докажет, что вред причинен не по его вине (п. 2 ст. 1064 [1]). Бремя доказывания своей невиновности лежит на лице, нарушившем обязательство или причинившем вред (абз. 3
п. 12 [3], абз.4 п. 5 [4]).

Для взыскания упущенной выгоды необходимо доказать, что неправомерное (противоправное) поведение ответчика — это единственное препятствие, которое не позволило получить доход⁷.

2.2.4. Причинно-следственная связь

При установлении причинно-следственной связи между нарушением и убытками необходимо учитывать к каким последствиям в обычных условиях гражданского оборота могло привести подобное нарушение. Если возникновение убытков, возмещения которых требует кредитор, является обычным последствием допущенного должником нарушения обязательства, то наличие причинной связи между нарушением и доказанными кредитором убытками предполагается (п. 5 [4] и Конвенция ООН⁸).

Ответчик праве предоставить доказательства существования иной причины возникновения таких убытков.

2.2.5. Меры и приготовления

При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п. 4 ст. 393 [1]).

Лицо, взыскивающее упущенную выгоду, должно доказать, что возможность получения им доходов существовала реально, то есть документально подтвердить совершение им конкретных действий и сделанных с этой целью приготовлений, направленных на извлечение доходов, которые не были получены в связи с допущенным должником нарушением, то есть доказать, что допущенное ответчиком нарушение явилось единственным препятствием, не позволившим ему получить упущенную выгоду^{9 10 11 12}.

В то же время в обоснование размера упущенной выгоды кредитор вправе представлять не только доказательства принятия мер и приготовлений для ее получения, но и любые другие доказательства возможности ее извлечения (п.3 [4]).

2.2.6. Учет вины и действий потерпевшей стороны

Если ущерб причинен частично в результате действия или упущения потерпевшей стороны или другого события, в отношении которого она несет риск, размер возмещаемых убытков должен быть уменьшен в той мере, в которой эти факторы способствовали возникновению ущерба с учетом поведения каждой из сторон (ст. 7.4.7. [6]).

Неисполнившая сторона не отвечает за ущерб, понесенный потерпевшей стороной, в той мере, в которой ущерб мог быть уменьшен в результате разумных шагов потерпевшей стороны. Потерпевшая сторона имеет право на возмещение любых расходов, разумно понесенных ею при попытках уменьшить ущерб (п. 1,2 ст. 7.4.8. [6]).

Если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (п.1 ст. 404 [1]).

Должник вправе представить доказательства того, что кредитор действовал недобросовестно и/или неразумно и, заключая замещающую сделку, умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению (пункт 1 статьи 404 [1]). Например, должник вправе представлять доказательства чрезмерного несоответствия цены замещающей сделки текущей цене, определяемой на момент ее заключения по правилам пункта 2 статьи 393.1 [1] (п. 12 [4]).

2.2.7. Истребование неправомерных доходов

Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы (п. 5 ст. 15 ГК РФ [1]).

При истребовании имущества из чужого незаконного владения собственник вправе также потребовать от лица, которое знало или должно было знать, что его владение незаконно (недобросовестный владелец), возврата или возмещения всех доходов, которые это лицо извлекло или должно было извлечь за все время владения … (ст. 303 [1]).

Лицо, неосновательно временно пользовавшееся чужим имуществом без намерения его приобрести, либо чужими услугами, должно возместить потерпевшему то, что оно сберегло вследствие такого пользования, по цене, существовавшей во время, когда закончилось пользование, и в том месте, где оно происходило (п.2 ст. 1105 [1]).

При этом истец должен доказать, что при обычных условиях гражданского оборота он получил бы прибыль в указанном им размере¹³.

2.2.8. Роль экспертизы при доказывании упущенной выгоды

Специальные познания (проведение исследования) могут использоваться в следующих элементах доказывания:

• исследование причинно-следственной связи между действиями виновной стороны и возникшими убытками:

* является ли нарушение причиной убытков;

* являются ли возникшие убытки обычными / предсказуемыми последствиями нарушения;

• исследование достаточности предпринятых мер и приготовлений пострадавшей стороны для получения упущенной выгоды;
• исследование мер, предпринятых пострадавшей стороной для минимизации убытков;
• определение размера реального ущерба, установленных договором убытков, штрафных санкций для исключения их дублирования при определении размера упущенной выгоды;
• определение размера упущенной выгоды.

При анализе причинно-следственной связи следует учитывать, что могут иметь место множественность достаточных причин убытков (кумулятивная причинность), опережающая причинная связь, вытесняющая причинность, альтернативная причинность [13].

Дополнительная информация по отдельным категориям споров приведена в Приложении 2.

3. Методика определения размера упущенной выгоды

3.1. Общие положения

3.1.1. Основа расчета

Упущенная выгода определяется как потеря дохода (с учетом расходов) и/или сокращение стоимости актива (бизнеса) на основе разницы между приведенной стоимостью денежных потоков с учетом и без учета нарушения прав.

Выбор модели оценки упущенной выгоды, вида денежного потока (прибыли) осуществляется в зависимости от особенностей нарушения и актива/бизнеса.

3.1.2. Эталонный прогноз

Для определения размера упущенной выгоды строится эталонный (контрафактический, альтернативный, but-for¹⁴) прогноз денежных потоков в предположении отсутствия нарушения и отражающий гипотетический нормальный ход событий.

Прогноз осуществляется на основе наиболее вероятного сценария. Прогнозируются гипотетические показатели денежного потока, которые имели бы место при отсутствии негативных факторов, возникших вследствие нарушения.

3.1.3. Показатели упущенной выгоды

Упущенная выгода возникает вследствие изменения показателей, сокращающих денежный поток, а также нереализованных возможностей.

3.1.4. Показатели, сокращающие денежный поток

Показатели, сокращающие денежный поток:

• снижение цены продаж;
• сокращение объема продаж;
• рост расходов;
• сокращение рентабельности;
• сокращение периода получения доходов;
• увеличение рисков.

3.1.5. Нереализованные возможности

Нереализованные возможности представляют собой возможные альтернативные проекты и направления, которые вероятно были бы реализованы потерпевшей стороной дополнительно к существующей экономической деятельности в ситуации отсутствия нарушений.

3.1.6. Методы построения прогноза

Для построения модели наиболее вероятного сценария используются:

• методы экономического моделирования;
• сравнительные методы.

3.1.7. Экономическое моделирование

Моделирование осуществляется с использованием классических методов оценки стоимости бизнеса, инвестиционного проектирования и эконометрики на основе ретроспективных и прогнозных показателей деятельности предприятия, отрасли и предприятий-аналогов, таких как:

• трендовый анализ;
• корреляционно-регрессионный анализ;
• скользящее среднее;
• экстраполяция;
• интерполяция.

Вид модели, набор и значения входящих в нее показателей должны быть обоснованы.

Основным методом расчета упущенной выгоды является метод дисконтированных денежных потоков.

3.1.8. Сравнительные методы

Для прогнозирования показателей в рамках эталонного прогноза могут использоваться:

• показатели деятельности рассматриваемой компании/актива до и после прекращения нарушения;
• аналоги на рассматриваемом рынке;
• аналоги на сопоставимом продуктовом рынке;
• аналоги на сопоставимом географическом рынке.

Основное требование к выбранному эталону сравнения заключается в том, что он должен обоснованно отражать ситуацию, которая гипотетически могла бы иметь место на исследуемом рынке в отсутствии нарушения.

3.1.9. Экстраполяция данных

Если известны экономические показатели, предшествовавшие периоду нарушения, то можно ожидать, что при прочих равных условиях они остались бы на прежнем уровне или изменялись бы с такой же динамикой, как при отсутствии нарушения.

3.1.10. Интерполяция данных

Если известны экономические показатели до и после периода нарушения, то можно ожидать, что при прочих равных условиях, при отсутствии нарушения эти показатели менялись бы с уровня, предшествовавшего нарушению, до уровня, установившегося после окончания нарушения.

3.1.11. Период прогнозирования

Период прогнозирования должен быть обоснован. Денежные потоки могут прогнозироваться до даты окончания нарушения и/или достижения экономических показателей уровня эталонного прогноза, при этом следует учитывать возможное изменения рыночной конъюнктуры и рациональное поведение потерпевшей стороны, направленное на сокращения убытков, например, совершение замещающей сделки.

В случае невозможности достижения уровня эталонного прогноза расчет должен учитывать невосполнимые потери стоимости / дохода.

3.1.12. Источники данных для моделирования

В качестве источников исходной информации для моделирования могут быть использованы данные компании и рыночные данные (данные по компаниям-аналогам, отраслевые и макроэкономические прогнозы).

К данным компании относятся ретроспективная информация, бизнес-планы, модели и  иные прогнозные документы компании, которые при использовании рекомендуется проверять на соответствие рыночным данным¹⁵.

3.1.13. Сценарный метод

В ситуации, когда проведенный анализ показывает наличие нескольких вероятных вариантов прогноза, может быть реализован сценарный метод. В рамках данного метода при проведении анализа выделяются возможные вероятные сценарии, проводятся расчеты и определяются несколько результатов (альтернативные выводы¹⁶), диапазон либо единый результат, полученный на основе взвешивания результатов сценариев по степени вероятности их реализации.

3.1.14. Анализ чувствительности

В связи с существенным влиянием отдельных дискуссионных показателей на величину упущенной выгоды можно выполнять по ним анализ чувствительности построенной модели для демонстрации их влияния.

Результаты анализа могут быть представлены в виде диапазонов, графика или таблицы значений.

3.1.15. Учет вероятности при оценке возможностей

В методе дисконтированного денежного потока вероятность получения потоков (риски), как правило, учитывается в ставке дисконтирования.

Иным способом учета вероятности в расчетах является прямой расчет вероятности наступления события (при наличии такой возможности). Данный способ позволяет исключить избыточное взыскание упущенной выгоды.

Например, при взыскании упущенной выгоды как упущенной возможности (утраты шанса) при неправомерном отстранении от участия в процессе торгов, присуждение компенсации основано на предположении, что заявитель выиграл бы торги, а при расчете оценивается вероятность выигрыша и компенсация в соответствии с этой вероятностью.

3.1.16. Учет постоянных и переменных расходов

Для установления упущенной выгоды денежные потоки могут прогнозироваться как по предприятию в целом, так и применительно к отдельным проектам, договорам или иным составляющим, связанным непосредственно с элементами упущенной выгоды.

Во втором случае при определении упущенной выгоды в составе расходов нужно учитывать только расходы, которые понесены или будут понесены (прогнозируются) на реализацию конкретно�