Антиисковой запрет, или мина замедленного действия для бизнеса // Как протекционизм по «закону Лугового» победил право

Мы станем жить в несколько иной реальности. Попавшие под иностранные санкции лица получили право рассматривать свои дела в российских арбитражных судах. Вместе с ним в правовую систему нашей страны из английского права переехал институт anti-suit injunction. Но он тоже доступен лишь фигурантам иностранных санкционных списков и их компаниям. А чтобы данный институт работал, его снабдили астрентом.

Политика победила право. Российский законодатель экстерриториально распространил юрисдикцию арбитражных судов на нерезидентов вопреки их личному закону. Это приведёт к конкуренции юрисдикций и появлению двух судебных актов по спору между теми же лицами по одному предмету и основаниям. Цель закона ‒ создать механизм, по которому оппоненты попавших под санкции лиц не смогут признать и привести в исполнение на территории России невыгодное фигуранту санкционного списка судебное или арбитражное решение. Вынесенные на его основании судебные акты российских арбитражных судов не будут признаваться в иностранных государствах. Вместе с тем под удар поставлены международные компании и банки, имеющие представительства и активы в России.

Антисанкционный протекционизм по-русски

19 июня вступит в силу «закон Лугового» об изменении АПК РФ[1]. Арбитражные суды получили исключительную компетенцию рассматривать споры с участием лиц, в отношении которых введены меры ограничительного характера. При этом страны-отправители санкций и сами виды запретов не перечислены. Исходя из формальной логики его положений, любой находящийся под санкциями Абхазии, Украины или Зимбабве вправе перенести рассмотрение своего спора с американским или британским контрагентом в свой домашний арбитражный суд. Воспользоваться новой статьёй 248.1 АПК нельзя, если иное установлено международным договором Российской Федерации или соглашением сторон. Но принятый закон сумбурен и содержит одно внутреннее противоречие: требование о международном договоре или условия пророгационной оговорки можно легко обойти со ссылкой на часть 4 этой же статьи 248.1: заявить о неисполнимости в связи с созданием заявителю за рубежом препятствий в доступе к правосудию. Каких-либо доказательств приводить не нужно. Цель статьи 248.1 представляется в перечёркивании правил о посудности споров, а это уже вмешательство в внутренние дела другого государства, что недопустимо в силу принципа суверенного равенства государств.

В результате под западный и международный бизнес подложена мина замедленного действия.

«Закон Лугового» и нарушение права попавших под санкции лиц на доступ к правосудию

Согласно пояснительной записке, законопроект разработан «в целях установления гарантий обеспечения прав и законных интересов отдельных категорий граждан РФ и российских юридических лиц, в отношении которых недружественными иностранными государствами были введены меры ограничительного характера». Текст закона, подписанного 8 июня президентом, здесь. Предпосылки его принятия я разбирал на вебинаре 4 июня.

Закон ещё на стадии проекта перед вторым чтением в своём блоге рассмотрел Антон Мальцев, и моей целью не является повторение его мыслей. Единственно, замечу неверную цитату в посте коллеги. В рамках своего примера, когда санкции не препятствуют защите прав и законных интересов подсанкционных лиц за рубежом, он привёл разбирательства в зарубежных судах с участием подсанкционных лиц (например, О. Дерипаски, В. Вексельберга, судоходной компания «Гудзон», компании «Инстар Лоджистикс» (сноска №4). В поддержку данного довода коллега ссылается на прошлогоднюю цитату статс-секретаря ФПА РФ Константина Добрынина. Однако в приведённом Антоном Мальцевым материале речь идёт о заявлениях, которые указанные лица подали в Минфин США в порядке административного пересмотра[2], а не о разбирательствах с их участием зарубежных судах. Виктор Вексельберг не подавал судебных исков после своего попадания под санкции 6 апреля 2018 года. Судоходная компания «Гудзон» и транспортная компания «Инстар Лождистикс» судятся только в России. Один только Олег Дерипаска пытается исключиться из санкционного списка SDN и в административном, и в судебном порядке. Его дело уже выходит на финишную прямую, и, как мы видим, у него не возникло в США проблем с подачей иска.

Я внимательно слежу за всеми «санкционными» процессами и хочу отметить, что кроме 2-х случаев несправедливого отношения к подсанкционным лицам в хозяйственных судах Украины[3] и сложностей у Олега Дерипаски в поиске юриста в Англии[4], ни один западный правопорядок не был замечен в лишении россиян или их компаний права на доступ к правосудию.

Anti-suit injunction по-русски

Антиисковые обеспечительные меры по характеру и содержанию являются запретом, выданным судом, имеющим юрисдикцию в отношении спора, против стороны судебного разбирательства инициировать или продолжать судебные разбирательства в другом деле[5].

До «закона Лугового» в нашем праве не было законных оснований для принятия обеспечительных мер в форме вынесения судебных актов о запрете на инициирование или продолжение параллельных судебных разбирательств. При этом перечень обеспечительных мер согласно действующей редакции статьи 91 АПК РФ является открытым, поэтому теоретически возможно применение любых мер, если на то есть основания, предусмотренные статьёй 90 АПК РФ.

Первый из известных случаев применения арбитражным судами anti-suit injunction датирован концом 2002 года: арбитражный суд Санкт-Петербурга и Ленинградской области применил данную меру по заявлению компании «Дритор» (Венгрия) оспаривавшей компетенцию постоянно действующего Третейского суда при Санкт-Петербургском юридическом обществе[6]. Апелляция оставила данное определение в силе, но кассация отменила его: указанные меры не направлены на обеспечение в будущем исполнения решения арбитражного суда, а действующим законодательством не предусмотрена возможность вмешательства арбитражного суда в деятельность третейских судов и запрещения им, осуществлять производство по третейскому разбирательству и процессуальные действия[7].

Экстерриториальные судебные запреты в последующем несколько раз запрашивались в рамках дела НЛМК против Николая Максимова[8]. Однако АСгМ отказывал:

• 15.08.2012: «Заявленные обеспечительные меры не связаны с предметом спора»;
• 06.05.2014: «По мнению суда, испрашиваемые обеспечительные меры не связаны с предметом спора. Кроме того, заявителем не представлено доказательств, свидетельствующих о том, что непринятие обеспечительных мер может затруднить или сделать невозможным исполнение решения суда от 07.04.2014 г.».

В 2015-16 годах известны ещё несколько попыток получить антиисковой запрет у российских арбитражных судов[9]. В этих делах заявители подавали иски о признании арбитражной оговорки недействительной и параллельно требовали у государственного арбитражного суда запретить оппоненту обращаться в предусмотренный пророгационным соглашением третейский суд.

Вышеуказанные дела, открытый перечень обеспечительных мер, спорадическое применение и отказы не подводили законодателя к необходимости ввести данный механизм в правовую систему страны. И только применение ограничительных мер против российских «санкционных» лиц за рубежом подвигло законодателя ввести данный инструмент в АПК.

Если бы российская судебная система была эталоном справедливости и беспристрастности, такую инициативу ещё можно было понять. Но ответ на вопрос, захочет ли условный Владимир Чернухин судиться против условного Олега Дерипаски вместо LCIA и Высокого суда Лондона в арбитражном суде Краснодарского края, очевиден. И никакое определение АС Краснодарского края с присуждённым астрентом не побудит условного Владимира Чернухина перенести спор о контроле над Трёхгорной мануфактурой в Россию.

Главная особенность английского anti-suit injunction — в его действии in personam в отношении адресата своих обеспечительных мер. Пока суд не убедится в наличии у себя юрисдикции в отношении процессуального оппонента, он откажет в вынесении судебного запрета. Иначе нарушается исконно английский принцип права справедливости в отношении обеспечительных мер ‒ equity will not act in vain.

Российский закон в одностороннем порядке делает подсудным себе иностранных лиц вопреки их личному закону, условиям заключённого соглашения и правилам судов их страны об определении подсудности споров.

Блокировочный статут ЕС № 2271/96, или всё познаётся в сравнении

В части переноса споров в Россию и в части защиты именно попавших под санкции лиц у «закона Лугового» действительно нет аналогов в мире. А вот в части защиты резидентов от экстерриториально применимого иностранного законодательства об эмбарго третьей страны схожий пример знает право ЕС.

12 марта 1996 года Президент США Билл Клинтон подписал принятый Конгрессом США закон «О свободе и демократической солидарности с Кубой»[10] или, как его ещё именовали, закон Хелмса-Бертона. Данный закон предусматривал ужесточение эмбарго против Кубы и применение санкций против государств, организаций и лиц, поддерживающих торгово-экономические отношения с этой страной. Под диспозицию закона подпадали или могли попасть многие европейские компании, торгующие с Кубой. Европейским институтам власти пришлось вмешаться. В ответ на начало применения американского закона Хелмса-Бертона Европейские Сообщества (так тогда назывался ЕС) отреагировали утверждением Совместного плана действий[11] и принятием Регламента о защите от последствий экстерриториального применения законодательства третьих стран, и действий, основанных на нем или вытекающих из него[12].

В Приложении 1 к Регламенту перечислены иностранные нормативные правовые акты, которые не подлежат прямому или косвенному применению в Союзе; когда статья 5 Регламента запрещает своим резидентам соблюдать их или руководствоваться ими в своей деятельности. Статья 4 запретила признавать на территории ЕС судебные, арбитражные или административные решения принятые против резидентов ЕС на основании запрещённых НПА. Государства-члены ЕС имплементировали Регламент в своё законодательство. Например, статья 2 британского подзаконного акта об имплементации Регламента 2271/96 считает уголовно наказуемым деянием действия ли бездействия в нарушение его положений[13].

Обеспечение Регламента виделось в зеркальном взыскании в Европе с лиц, из-за которых европейский резидент был привлечён к ответственности, сумм понесённых убытков вместе с расходами на восстановление нарушенного права.

Благодаря Регламенту, мощному дипломатическому и внешнеполитическому давлению США уже к 1998 году заморозили применения закона по отношению к европейскому бизнесу. В Европе в конце 90-х блокировочный статут так ни разу и не применялся и до сих пор служит действенным предостережением иностранным акторам.

Эра комплаенса и последствия «симметричного ответа» Западу

Сам того не желая, принятый закон наградил весь российский бизнес дополнительным риск-фактором. Уже начиная с завтрашнего дня западный бизнес начнёт полномасштабную ревизию своих клиентов, контрагентов и их бенефициаров на предмет наличия в их числе подсанкционных лиц. Отдельному анализу подвергнутся индивидуальные особенности таких лиц на предмет потенциального злоупотребления полученными правами. Под скрупулёзную проверку подпадут гражданско-правовые договоры с такими лицами.

Западный бизнес очень осторожен и не любит риски, поэтому многие даже выгодные договоры будут расторгнуты, новые не будут заключаться, а время преддоговорных комплаенс-проверок значительно увеличится. От кого-то в качестве условия продолжения сотрудничества в письменной форме будут затребованы гарантии и заверения отказа от права на обращения к механизму новых статей АПК. В итоге вырастет нагрузка на комплаенс и санкционный комплаенс.

Скорее всего, законодатель хотел как лучше, но в итоге создал дополнительные проблемы российскому бизнесу под санкциями и под контролем санкционных лиц. Фигуранты санкционных списков конечно же рады такому закону, а вот инвестиционному климату в России от него вряд ли станет лучше.

[1] Федеральный закон от 08.06.2020 № 171-ФЗ «О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации в целях защиты прав физических и юридических лиц в связи с мерами ограничительного характера, введенными иностранным государством, государственным объединением и (или) союзом и (или) государственным (межгосударственным) учреждением иностранного государства или государственного объединения и (или) союза».

[2] 31 CFR § 501.807

[3] Дело 908/3736/15 Judson Trading Limited vs. АО «Запорожский производственный алюминиевый комбинат» и дело 924/774/18 АО Российская самолетостроительная корпорация «МиГ» vs. Красиловский агрегатный завод.

[4] См. пункты 102 и 103 второго изменённого и дополненного искового заявления от 14.04.2020 в деле 1:19-cv-00727 Deripaska vs Mnuchin.

[5] Ходыкин Р.М. Антиисковые обеспечительные меры в цивилистическом процессе в международном арбитраже. // Вопросы международного частного, сравнительного и гражданского права, международного коммерческого арбитража: Liber Amicorum в честь А.А. Костина, О.Н. Зименковой, Н.Г. Елисеева. М. Статут, 2013. С. 274.

[6] Определение АССПбиЛО от 02.10.2002 по делу № А56-30789/02.

[7] Постановление ФАС СЗО от 09.01.2003 по делу № А56-30789/02.

[8] Дело А40-26424/2011

[9] См. дела А53-23688/2015 и А03-547/2016.

[10] Cuban Liberty and Democratic Solidarity (Libertad) Act of 1996 (Helms-Burton Act), Pub.L. 104–114, 110 Stat. 785, 22 U.S.C. §§ 6021–6091.

[11] Joint Action 96/668/CFSP of 22 November 1996. Official Journal of the EU (OJ) L 309, 29.11.1996, p. 7.

[12] Council Regulation (EC) No 2271/96 of 22 November 1996 protecting against the effects of the extra-territorial application of legislation adopted by a third country, and actions based thereon or resulting therefrom. OJ L 309, 29.11.1996, p. 1.

[13] Extraterritorial US Legislation (Sanctions against Cuba, Iran and Libya) (Protection of Trading Interests) Order 1996. No. 3171.