Чтобы совершить покупку, вам надо авторизоваться или зарегистрироваться .
 
 
 
закрыть
Информация
Чтобы оставить комментарий на www.zakon.ru, необходимо зарегистрироватся.
закрыть
Information
Please note that this is beta English version. Some pages may not be translated. If you experience difficulties, please contact our administrator: moderator@igzakon.ru . We will be happy to assist.

Война «представителей» проиграна директором? О новеллах ГК и предлагаемых Минэкономразвития РФ изменениях в процедуру предъявления косвенных исков

Отрасль права: Гражданское право
04.05.2018 — 18:17
Сфера практики: Разрешение споров

С любезного разрешения редакции журнала "Арбитражная практика" выкладываю здесь вариант моей  статьи, которая вышла в майском номере.

M. Белова. Минэк предлагает изменить процедуру предъявления косвенных исков. Директор проиграл «войну представителей»?// Арбитражная практика для юристов. 2018. № 5.  С. ___.

https://e.arbitr-praktika.ru/article.aspx?aid=640679

Здесь статья приводится в изначальной "блоговой" редакции. Полную версию читайте в бумажном или электронном номере  АП.

***

В конце марта Минэкономразвития представило для публичного обсуждения пакет поправок в законы об акционерных обществах и обществах с ограниченной ответственностью в части регулирования косвенных исков корпоративных участников. Законопроект доступен для изучения на федеральном портале нормативных правовых актов[1].

Среди предлагаемых изменений самых любопытных два.

Первое - о распределении судебных расходов в косвенном иске. В частности, предлагается сохранить еще дореформенное правило о том, что судебные расходы по всем категориям косвенных исков – в том числе, судя по всему, и при оспаривании сделок - участники, предъявившие иск, несут самостоятельно. И они же возмещают расходы другой стороне в случае проигрыша дела.

Второе – о том, что все иные лица кроме участников и членов советов директоров, предъявивших иск, не вправе представлять интересы компании по делу. Общее собрание участников может принять решение о назначении лица, которое будет действовать от имени общества в суде при рассмотрении соответствующего требования.

Тема судебных расходов в косвенных исках, безусловно, заслуживает отдельного большого обсуждения. Однако в данной статье речь пойдет о второй ключевой новелле – о фактическом устранении юридического лица в лице его органов (кроме членов советов директоров, если те были заявителями иска) из процесса.

Но сначала необходимо сказать пару слов о текущем состоянии дел, и о том, как видятся практикующим юристам последствия реформы законодательства о косвенных исках 2014-15 гг. (появление в Гражданском кодексе статьи 65.2 и п.п. 32-33 Постановления Пленума Верховного суда РФ №25) в части процессуальных прав органов юридического лица после предъявления участником такого иска.

***

В свете реформы могло показаться, что компания в лице директора полностью парализована после предъявления иска по ст. 65.2 ГК и вообще ничего не может, кроме как c бессильной злобой наблюдать за судьбой процесса, которым управляет от ее имени участник - представитель. Ведь Верховный суд прямо указал сказал в п. 32 Постановления Пленума №25, что корпорация в лице ее органа не вправе без согласия участника, заявившего иск, отказаться от иска, заключить мировое соглашение, изменить предмет или основание иска.

И если при взыскании убытков с директора тот хотя бы в статусе ответчика может донести до суда свою позицию, то при оспаривании сделок даже такой опции руководители корпорации лишены, так как формально компания (и они вместе с ней) - не ответчик здесь, а истец. А «за истца» с правосудием общается участник.

Понятно при этом, что иск участника менеджмент, как правило, всем сердцем не поддерживает. Как не без юмора отмечал в своих лекциях профессор по корпоративному праву Университета Вирджинии Кевин Кордана, предъявлением косвенного иска участник всегда намекает, что управляющие компанией лица – «плохие парни» или комбинация «плохих и пассивных парней»[2]. Другими словами, «Косвенный иск – это всегда оспаривание мудрости, добросовестности и разумности действий и суждений руководителей общества»[3].

***

Но, судя по всему, компания в лице директора в косвенных исках даже в постреформенной действительности не совсем уж бесправна. Руководство не может сделать только эти три процессуальных шага – 1) заключить мировое соглашение; 2) отказаться от иска; 3) изменить его основание и предмет. В остальном, строго говоря, оно процессуальных прав не лишено и не ограничено в них. Никем не снятый пока директор - тоже законный представитель общества. Он и его адвокаты вправе направить в суд свои письменные возражения, явиться в процесс и дать суду необходимые разъяснения.

А суд должен выслушать и учесть мнение обоих конфликтующих представителей при принятии решения.

В немногочисленных российских исследованиях на эту тему таких несогласных друг с другом представителей компании иногда называют материальным и процессуальным истцами и отмечают, что практика складывается или во всяком случае должна складываться именно так, как описано выше: «Еcли позиция по делу материального и процессуального истца не совпадают, суд должен выслушивать мнение всех, принимать от всех доказательства и решать спор» [4].

***

Но необходимо признать: от судьи требуется достаточно высокий уровень абстрактного мышления, чтобы не запутаться - когда он в одном процессе получает исковое заявление от компании - истца в лице участника (Представитель 1) о том, что сделка, например, недействительная, и директор или мажоритарий (или оба) выводят с ее помощью активы, и в этом же процессе от ИСТЦА же (!) в лице его директора (Представитель 2) - пояснения, что, сделка полностью соответствует интересам компании, с приложением доказательств ее положительного экономического эффекта.

Так и до голосов в голове и раздвоения личности недолго.

Хотя, по идее, это ровно так и должно работать: если у лица два представителя, и они в суде выступают с конфликтующими позициями (самая близкая напрашивающаяся аналогия - отец и мать, оспаривающие действия друг друга, совершенные от имени ребенка), суд должен выяснить, кто из них действительно отстаивает интересы представляемого, а кто – ведет себя недобросовестно (или в менее драматичном сценарии, возможно, искренне заблуждается относительно фактических обстоятельств или юридического значения действий другого представителя или просто не согласен с ними). И при определенном уровне квалификации и абстрактного мышления у судей с этим не должно быть проблем.

Но это в идеальном мире единорогов, добрых фей, прекрасных принцев и высокопрофессиональных судей.

А в суровой российской действительности, где четыре года мучительно приживалась в судах даже простая идея о том, что участник в контексте производного иска – представитель компании, а сама она – не ответчик и не третье лицо с/ без самостоятельных требований, а истец, проблемы и есть, и будут. И судей эта «война представителей» -  компании -участника и компании - директора -  будет сводить с ума. И огород городить в своих решениях на этой почве, слыша звон, они будут непременно.

Не исключено, что именно этим продиктовано предлагаемое Минэкономразвития дальнейшее ужесточение правил о поведении компании в лице ее органов в косвенном иске - облегчить жизнь судьям, избавить их от когнитивного диссонанса, когда у них в процессе два (или больше) предcтавителя одного лица с взаимоисключающими позициями. Все-таки, согласитесь, оспаривающие друг друга в процессе отец и мать - и каждый от имени ребенка - экзотика, да еще и в системе координат судов общей юрисдикции. А споры с акционерами - каждый день в большом количестве и в арбитраже. И разбираться в этой многоголосице позиций "представителей" одной и той же стороны - истца - см. выше - трудно и требует известной квалификации и глубокого понимания представительской теории косвенного иска.

Куда проще взять и смахнуть с шахматной доски одного представителя - в данном случае директора - чтобы не смущал, правда? Так и предложено в обсуждаемом законопроекте.

Но это путь тупиковый.

***

Во-первых, изначально ошибкой реформы и Постановления Пленума ВС №25 было лишить органы юридического лица права голоса о судьбе косвенного иска после того, как он предъявлен участником корпорации. Как минимум в отношений публичных компаний - ошибкой.

Как написал ровно по этому поводу американский суд в известном деле Zapata[5]:

Позволить единоличному акционеру обездвижить весь совет директоров, просто заявив требования в отношении них – значит, вложить слишком мощный рычаг воздействия и власти в руки несогласных  акционеров ("To allow one shareholder to incapacitate an entire board of directors merely by leveling charges against them gives too much leverage to dissident shareholders").

В этом же деле суд отметил, что

Акционер вправе инициировать и начать процесс. Он не обладает абсолютным правом продолжить или контролировать его» (”The stockholder has the right to initiate the suit. He does not have an absolute right to continue or control it”)]бстоятельства могут быть таковы, что продолжение судебного процесса будет не в интересах корпорации. Перед нами стоит вопрос – существует ли процедура, c помощью которой корпорация могла бы избавляться от обременительных судебных тяжб. Если ее нет, то при наименее удачном стечении обстоятельств один - единственный акционер сможет контролировать судьбу всей корпорации ("a single stockholder in an extreme case might control the destiny of the entire corporation).

В другом деле суд отметил:

“Cледует считать ошибочным вывод, согласно которому акционер или группа миноритариев может навязать свою ничем не ограниченную волю директорам и руководителям компании, «притащив» ее в суд в целях взыскания в ее пользу определенных выгод, которые, как утверждает истец, принадлежат или должны принадлежать компании (It does not follow that a stockholder or a minority group of stockholders may impose their unbridled wills upon the officers or directors of a corporation by launching the corporation into litigation for the purpose of obtaining for it certain benefits which the complaining parties deem to belong or be due to the corporation). Бизнес – политика может диктовать, что в определенных обстоятельствах настаивать на правах компании в суде было бы неразумным и невыгодным шагом. По этой причине директора компании или мажоритарная часть акционеров могут отказаться заявлять или поддерживать иск, который один акционер или небольшая группа акционеров считают необходимым предъявить»[6]

Отсюда в наиболее развитых зарубежных правопорядках выработаны разного рода механизмы сопротивления косвенным искам со стороны компании в лице ее менеджмента и раннего избавления от таких исков. Это и специальные судебные комитеты (SLC) из независимых директоров самих компаний (США[7]), право суда не дать ход косвенному иску, если компания в лице ее директоров не поддерживает позицию акционера (Англия[8], Австралия[9]), процедура предварительной сертификации (Германия[10]). И так далее.

В некоторых странах (Корея, Япония, Китай[11]) уважение к дискреции менеджмента выражается в обязанности акционера до обращения с косвенным иском сначала ходатайствовать перед руководством компании с просьбой заявить такой иск и необходимости ждать ответа как минимум 30 дней. Данная конструкция является модификацией американского правила demand, согласно которому до предъявления иска участник должен обратиться к руководству компании с тем, чтобы та от своего имени заявила требование к нарушителю[12]. Делается это для того, чтобы сначала исчерпать все внутрикорпоративные возможности для исправления ситуации, прежде чем позволить единоличному акционеру взять судьбу иска в свои руки.

***

Во всех упомянутых странах разумеется, тоже прекрасно понимают, что директора здесь действуют с потенциальным конфликтом интересов. Больше того, осознают, что даже формально независимые директора (то есть, например, привлеченные извне или не связанные с оспариваемыми действиями и сделками) не всегда в полной мере беспристрастны, когда им требуется вынести решение против своих же коллег (fellow directors), и нередко руководствуются библейским "there but for the grace of God go I" [13] ("Кабы не милость Божия, так шел бы и я”) или более циничными соображениями back scratching’а (букв. – (англ) взаимное почесывание спинки), то есть оказывают услугу за услугу[14]. Поэтому и к решениям, например, американских специальных правовых комитетов компании о судьбе косвенного иска суды относятся гораздо критичнее и строже, чем к обычным хозяйственным управленческим решениям менеджмента, которые по общему правилу защищены правилом делового суждения (business judgement rule).

И несмотря на все это, развитые корпоративные правопорядки говорят – нельзя полностью сбрасывать менеджмент и его мнение со счетов. Надо искать точку равновесия: 1) Если корпорация сможет постоянно избавляться от обоснованных и добросовестных производных исков, тот потеряет многое если не все из его изначально признанной эффективности как внутрикорпоративного средства контроля за действия директоров;  2) Если, с другой стороны, корпорация не в состоянии избавиться от малообоснованного и обременительного для себя суда и фривольных исков, производный иск, изначально сконструированный во благо, приведет к обратным, нежелательным результатам (Zapata).

Значит, между этими двумя крайностями законодателю и судам и надо искать баланс.

***

Почему все сказанное справедливо, в первую очередь, именно в отношении публичных компаний?

Как отмечают исследователи[16], в публичных компаниях большинство акционеров – пассивные инвесторы. Обе стороны (участники и директоры) в публичных компаниях в ситуации производного иска просто тянут одеяло на себя, претендуя на то, что именно они – то - «правильные» представители корпорации. Однако загвоздка в том, что эта «дважды представленная корпорация» (doubly represented corporation)[17] – «юридическая абстракция, за которой стоит коллективный интерес тысяч пассивных акционеров, втянутых в «войну представителей».

Но как отметил суд в деле Cohen[18]: «Если акционеры в свое время выбрали себе директора или менеджера, то истца выступать и говорить от их имени и имени компании они не назначали». Он, по сути, - самовыдвиженец (self-chosen representative) и самоназначенный защитник (volunteer champion) интересов компании, к легитимности которого суд вправе отнестись с известной подозрительностью.

И если директорам принадлежат полномочия решать практически любые вопросы, связанные с управлением корпорации, в том числе – судиться ли компании, когда, на какую сумму, отказываться ли от иска, заключать ли мировое итд, то почему им следует отказать в праве определять судьбу этих конкретно исков? Почему у самопровозгласившего себя защитником корпоративного бастиона акционера – миноритария из числа таких же, чаще всего разобщенных и малоинформированных акционеров больше прав решать от имени компании, что лучше, а что хуже для нее, чем у профессиональных, обладающих всей полнотой информации и законно избранных директоров? И почему последние в России заранее дискредитированы, выходит, в глазах суда настолько, что их сначала лишили трех ключевых инструментов ведения процесса при рассмотрении косвенного иска, а теперь и вовсе предлагают удалить из зала суда?

C закрытыми корпорациями (аналоги российских ООО) картина несколько иная. Закрытая корпорация – это не просто «большой мешок чьих-то чужих денег, который стоит посредине» (a big pile of someone else’s money, sitting in the middle[19]) между истцом – представителем и директорами – представителями. Интересы «корпорации» здесь уже действительно не сепарировать от интересов сторон по иску. "Корпорация" в ситуации косвенного иска – это уже не более чем «коллективное наименование конфликтующих интересов участников»[20].

Поэтому в публичных компаниях право обычно строже и взыскательнее к акционеру, предъявляющему косвенный иск, и лояльнее - к директорам компаний и их менеджерской дискреции. А в закрытых - наоборот.

Поэтому в закрытых компаниях в США иногда допускается, например, взыскание по косвенному иску в пользу лично акционера (у нас то же самое некоторые авторы предлагают ввести для ООО[21]), а в публичных - никогда.

Поэтому в том же Делавэре (абсолютном лидере по числу учрежденных публичных компаний и флагмане американского корпоративного права) требование demand применяется в качестве нерушимого правила. А в штатах, где корпорации чаще создаются в закрытой форме (например, Луизиана), суды позволяют истцу по косвенному иску иногда и отступить от него[22].

Соответственно, в российском праве во всяком случае в отношении публичных акционерных компаний правопорядок не только не должен устранять полностью директора как представителя компании из процесса по косвенному иску, облегчая жизнь акционеру и суду. Наоборот – необходимо вырабатывать такие механизмы, которые бы позволили органам юрлица оставаться активным участниками дела и иметь возможность – пусть и не безоговорочную, с учетом возможного конфликта интересов – определять его судьбу. И еще на раннем этапе - единолично или заручившись поддержкой суда - избавляться от фривольных и малообоснованных исков акционеров, тем самым сохраняя компанию от репутационных, временных и финансовых издержек.

 

Мария Белова, LL.M.

 

 

[1] Доступен по ссылке URL http://regulation.gov.ru/projects/List/AdvancedSearch#npa=79355

[2] Курс лекций «Corporations (Law & Business)» профессора школы права Университета Вирджинии Кевина Кордана, 2012.

[3] Stephen M. Bainbridge, J. Mark Ramseyer, William A. Klein Business Associations Agency Partnerships and Corporations.

[4] М. Ерохова, «Косвенные иски решают проблему исполнимости решений по искам акционеров в пользу общества» Экономика и Жизнь 29 апреля 2016 года, URL: https://www.eg-online.ru/article/313276/; М. Ерохова Процессуальные особенности корпоративных споров в российском праве: коллективные и косвенные иски // Акционерное общество : вопросы корпоративного управления. – 2016. – N.11. – С. 68-75.

[5] Zapata Corp. v. Maldonado (Del. 1981)

[6] Goodwin v. Castleton, 19 Wash 2d 748, 762, 144 P2d 725, 732 (1944)

[7] Robert B. Thompson & Randall S. Thomas, The Public and Private Faces of Derivative Lawsuits, 57 VAND. L. REV. 1747, 1775 (2004).

[8] (CA2006s.263 (3) (e))

[9] Australia Corporations Act 2001 Part 2F.1A, s 237(3)).

[10] AktG § 148

[11] Ok-Rial Song, Improving Corporate Governance Through Litigation: Derivative Suits and Class Actions in Korea, in Transforming Corporate Governance in East Asia, 2008; Hui Huang, e Statutory Derivative Action in China: Critical Analysis and Recommendations for Reform, 4 Berkeley Bus. L.J. 227 (2007).
Available at: h p://scholarship.law.berkeley.edu/bblj/vol4/iss2/2

[12] Grimes v. Donald 362 A.2d 1207 (Del.Sup.Ct.1996); Aronson v Lewis 473 A 2d 805 (Del 1984); Auerbach v. Bennett 393 N.E.2d 994. Заявитель может быть освобожден от этой обязанности, если такое обращение будет заведомо тщетным (futile), например, если управляющие компанией лица и есть нарушители или находятся от нарушителей в зависимом положении.

[13] Effross, Walter A., Corporate Governance: Principles and Practices, Second Edition 2013, P. 165

 

[14] Didier Cossin, Abraham Hongze Lu, The Four Tiers of Conflict of Interest Faced by Board Directors  URL https://www.imd.org/board/publications/the-four-tiers-of-conflict-of-interest-faced-by-board-directors/

[15] In re Oracle Corp. Derivative Litigation 824 A.2d 917 (Del.Ch. 2003)

[16] Glenn G. Morris, Shareholder Derivative Suits: Louisiana Law, 56 La. L. Rev. (1996) URL: http://digitalcommons.law.lsu.edu/lalrev/vol56/iss3/7.

[17] Ibid p.621-622.

[18] Cohen v. Beneficial Industrial Loan Corp., 337 U.S. 541 (1949)

[19] Op. cit. p. 621.

[20] Op. cit. p. 622

[21] Т. Бойко Ответственность участника хозяйственного общества перед другим участником //"Закон", 2017, N 3.

[22] G. Morris, supra

 

 

ключевые слова: косвенный иск
  • 2677
  • рейтинг 9

Похожие материалы

Комментарии(7)

Написать комментарий
  • Ваган Вартанович Минасян юрист
     
     
    05.05.2018 - 18:23 Ваган Минасян
    Что-то я не понял, МЭР в итоге такой механизм выработал? Или просто предложил перенять штатовский опыт?
    0
    свернуть комментарии (2)
    • Мария Тахировна Белова юрист
       
       
      07.05.2018 - 8:25 Мария Белова автор   »   Ваган Минасян
      МЭР как раз предложил еще дальше удалиться от штатовского (и не только штатовского) опыта и вообще запретить директорам вообще представительствовать от имени компании в процессе из косвенного иска (за исключением членов СД, которые сами же и были заявителями иска). Реформа 14 года до этого не удаляла полностью директоров из процесса, но лишала их трех важнейших рычагов управления им (отказ от иска, мировое, изменение основания и предмета).
      0
      • Ваган Вартанович Минасян юрист
         
         
        07.05.2018 - 14:55 Ваган Минасян   »   Мария Белова
        Все, увидел, в статье про законопроект указано. Не увидел почему-то. Интересно протащат или нет.
        0
  • петр петрович петров участник
    06.05.2018 - 11:12 петр петров
    органы управления общества всегда могут участвовать третьими лицам (т.к. возможен регресс), поэтому являются лицами в деле. в чем проблема то?
    0
    свернуть комментарии (2)
    • Ваган Вартанович Минасян юрист
       
       
      06.05.2018 - 13:54 Ваган Минасян   »   петр петров
      Мне кажется проблема в том, чтобы не обидеть материального истца)
      0
    • Мария Тахировна Белова юрист
       
       
      07.05.2018 - 8:31 Мария Белова автор   »   петр петров
      третьими лицами они вступят - если их суд пустит. Но проблема даже не в этом, а в том, почему вдруг предъявление косвенного иска участника должно дисквалифицировать в этом процессе органы компании и лишать их важной части их представительских функций.
      0
  • 06.05.2018 - 16:53 Дмитрий Абубакиров
    Есть ли правопорядки, в которых директор общества, например, при оспаривании сделок по крупности, заинтересованности привлекается в качестве соответчика?
    0

 
Чтобы оставить комментарий, вам надо авторизоваться. Текст комментария будет сохранен.

Если вы еще не зарегистрированы на Закон.ру, то сохраните текст комментария и зарегистрируйтесь.