Чтобы совершить покупку, вам надо авторизоваться или зарегистрироваться .
 
 
 
закрыть
Информация
Чтобы оставить комментарий на www.zakon.ru, необходимо зарегистрироватся.
закрыть
Information
Please note that this is beta English version. Some pages may not be translated. If you experience difficulties, please contact our administrator: moderator@igzakon.ru . We will be happy to assist.
Антон Иванов Александрович юрист
 
Антон Иванов Москва Председатель упраздненного Высшего Арбитражного суда в отставке
 
Антон Иванов читать блог

Что я бы поменял в ГК

Отрасль права: Гражданское право
04.07.2018 — 17:46

Некоторое время назад студенческое издание «Петербургский юрист» задало нескольким юристам, в том числе и мне, один и тот же вопрос, вынесенный в название поста. У меня было мало времени, поэтому ответ был коротким и состоял из двух абзацев. А теперь пришло время обосновать этот ответ более подробно.

Думаю, что в ГК можно было бы поменять много статей. Но поскольку принято начинать с самых общих положений, то я бы поменял ст. 2 ГК, которая определяет предмет гражданского права. Ряд вопросов, которые возникают сейчас на практике, в этой статье никак не разрешён. На мой взгляд, в ходе последней реформы гражданского законодательства просто решили в максимально возможной степени не трогать общие нормы. В предмет гражданского права лишь ввели корпоративные отношения и закрепили принцип добросовестности, тогда как в первую очередь следовало изменить понятие имущественных отношений, которое серьезно скорректировано п. 3 ст. 2 ГК. Этот пункт нужно отменить, поскольку, на мой взгляд, не бывает имущественных отношений, основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой стороне.

Зачем такую норму записали в ГК? Ведь многие из тех, кто писал об имущественных отношениях, считали, что это отношения, которые основаны на законе стоимости, то есть товарно-денежные отношения. Товарно-денежные отношения - это отношения равных субъектов, в которые последние вступают добровольно (горизонтальные отношения). Отношения власти и подчинения складываются принудительно между органом власти и подчинённым ему лицом (вертикальные отношения). Отношения не могут быть одновременно и горизонтальными, и вертикальными, ведь это дихотомия, более общим понятием по отношению к которой могут выступать только отношения в целом. Принудительно изымаемые вещи, деньги и иные имущественные объекты гражданского права не перестают быть определённой стоимостью, но отношения по поводу них в этот момент превращаются с точки зрения нынешнего ГК в публично-правовые. Почему?

Ведь вполне допустима иная модель, когда на частноправовые (имущественные) отношения накладываются отношения публичные, понуждая передать имущество, но последние сами по себе не становятся имущественными. Передача имущества – гражданско-правовое отношение. Отсюда следует, что эти отношения невозможно регулировать налоговым и иным публичным правом. Если имущество принудительно изымается у частных лиц, подлежит применению весь гражданско-правовой инструментарий. Особенно когда это имущество изымается незаконно, тут должен быть полностью включен компенсационный гражданско-правовой механизм со всеми предусмотренными для этого правилами. Если же имущественное отношение превращается в публично-правовое под влиянием принуждения, то нам пришлось бы прийти к выводу о том, что в аналогичные правоотношения вступает с потерпевшим и грабитель. Однако гражданско-правовые отношения между ними сохраняются...

Таким образом, практическое различие между признанием имущественных отношений частноправовыми в целом или в той части, в которой они не основаны на началах власти и подчинения состоит, в числе прочего, в том, что первая модель, в отличие от второй, не позволяет властному субъекту уходить от ответственности. А идея освободить государство (бюджет) от ответственности, полностью или частично, витала в воздухе в 90-х годах весьма зримо, особенно на фоне массовых неплатежей в экономике и фактической несостоятельности государства. О каком гражданско-правовом инструментарии с его полным возмещением убытков, уплатой процентов за пользование чужими денежными средствами, правом удержания и т.п. можно было вести речь. Пункт 3 ст. 2 ГК методологически обосновывал систему взаимоотношений, связанных с применением норм публичного права к имущественным отношениям, исключая равную защиту для частных лиц.

Пункт 3 ст. 2 ГК также выступал методологическим основанием для искажения понятий гражданского права налоговым и иным публичным законодательством (см., например, п. 2 и 3 ст. 11 Налогового кодекса РФ). Ведь первичными являются именно гражданско-правовые понятия — имущество, доход, прибыль, предприниматель, физическое и юридическое лицо, государство, сделка, договор, обязательство. Когда эти понятия законодатель начинает использовать в специфическом «публично-правовом смысле», он идёт против естественных закономерностей экономических отношений, подменяя тем самым сущность набором казуистических исключений. Неслучайно у нас такое маниакально подробное публичное законодательство. Доход — это всё, что влечёт за собой увеличение имущества. Если какие-то виды доходов вы не хотите облагать налогом, не меняйте понятие дохода, сформулируйте правильно налоговые льготы. Прибыль - это положительная разница между доходом и расходом, отрицательная разница - это убыток. Нет ничего проще, если не читать Налоговый кодекс РФ...

Подобные несоответствия можно перечислять до бесконечности. Разве государство не получает доход или прибыль? А где установленные для него изъятия? Или это само собой разумеющаяся привилегия. А сравните место исполнения различных видов обязательств по ГК с местом реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг. Вы увидите, что никто даже не думал их как-то соотносить друг с другом, как, впрочем, и срок исполнения обязательства с моментом реализации товаров, работ и услуг. При таких обстоятельствах вести речь о единых правилах волеизъявления в сделках и совершения лицами действий, влекущих публично-правовые последствия, бессмысленно. Отсюда и требования о печати на счётах-фактурах по НДС, и другие формальные требования. Про давность просто умолчу... В результате одни и те же действия по-разному оцениваются частным и публичным правом, что создаёт разнонаправленные стимулы и ограничения.

Между тем в публичном праве должны существовать свои понятия, которые выступают вторичными по отношению к понятиям гражданско-правовым, и мастерство публичного права должно состоять в том, чтобы сформулировать первые так, чтобы оставить вторые неизменными. Это большое искусство, но оно сохраняет единство правовой реальности, не допуская той юридической шизофрении, при которой правилом становится нарушение элементарных законов логики. Например, закона тождества, когда «А» равно «А» в частном праве и не равно «А» в праве публичном. И не факт, что частноправовое решение всегда лучше. Например, безвозмездные сделки между коммерческими организациями урегулированы в налоговом праве корректнее, чем в гражданском. Главное – соблюдать терминологическое единство, которое, к сожалению, разрушается п. 3 ст. 2 ГК. Отменив данный пункт, мы бы создали условия для постепенного восстановления равенства в имущественных отношениях, независимо от того, в какой сфере они возникают.

  • 3192
  • рейтинг 8

Похожие материалы

Комментарии(7)

Написать комментарий
  • Иван  Иванов участник
    04.07.2018 - 21:05 Иван Иванов
    Автор написал: "Если же имущественное отношение превращается в публично-правовое под влиянием принуждения, то нам пришлось бы прийти к выводу о том, что в аналогичные правоотношения вступает с потерпевшим и грабитель. Однако гражданско-правовые отношения между ними сохраняются..."


    Уважаемый автор, как Вы знаете ВАС РФ существовал по 2014 год.

    Во времена ВАС РФ в арбитражных судах РФ в нашей стране активно и успешно наработали успешную судебную практику лже-представители иностранных компаний-правообладателей (лжеАвтодеска, лжеМайкрософт , лжеКорел) с фальшивыми (самодельными) иностранными доверенностями, подписанными несуществующими директорами иностранных компаний-правообладателей.

    Кроме того, наименование самих компаний в т.н. доверенностях было несуществующим, н-р, доверенность от "Autodesk Incorporated" это доверенность от несуществующего юр лица с несуществующим наименованием, поскольку настоящее полное, краткое и фирменное наименование существующей корпорации это только "Autodesk,Inc.".

    В результате, нашим российским организациям был нанесен очень существенный ущерб по арбитражным судебным искам от таких "представителей" с такими "доверенностями".

    Эпоха же полных разоблачений в арбитражных судах РФ вышеуказанных иностранных лже представителей лжеАвтодеска, лжеМайкрософт и лжеКорел началась лишь только в 2015 году после расформирования ВАС РФ.

    Вот, по-моему мнению, и указанное Вами "... в аналогичные правоотношения вступает с потерпевшим и грабитель. Однако гражданско-правовые отношения между ними сохраняются..."


    Примечание. В судах общей юрисдикции юристы нашей страны начали разоблачать вышеуказанных лже-представителей с теми же самыми фальшивками с 2012 года.



    -
    0
    свернуть комментарии (3)
    • Semyon  Serov юрист
       
       
      05.07.2018 - 12:05 Semyon Serov   »   Иван Иванов
      есть какие-то конкретные примеры?
      0
      • Иван  Иванов участник
        05.07.2018 - 12:54 Иван Иванов   »   Semyon Serov
        0
      • Иван  Иванов участник
        05.07.2018 - 14:21 Иван Иванов   »   Semyon Serov
        Кроме обширной судебной практики по разоблачению в судах РФ лже-представителей иностранных компанийтакже есть много сообщений и в официальных СМИ.

        СМИ Ура Ру 16 мая 2017 г. сообщает, цитирую:

        "На Урале новая волна мошенничества: силовики с юристами «доят» предпринимателей
        ...
        Одной из первых появление мошеннической схемы обнаружила челябинская коммерсантка Александра Шумакова.В 2015 году к ней пришли полицейские и изъяли системные блоки, затем появились юристы, потребовавшие компенсацию за использование нелицензионного ПО. Шумакова подала в суд на силовиков, и ей вернули оборудование. Дело закрыли. …

        «Самое интересное началось, когда появились „потерпевшие“. Они представили доверенности от фирмы, зарегистрированной в Калифорнии,с названием, похожим на реального правообладателя ПО. И потребовали, чтобы компенсации я платила им. Доверенности были подписаны неизвестным лицом от имени „двойника“ правообладателя. … », — рассказала предпринимательница."



        СМИ "ИА Хакасия" 12 июля 2016 сообщает, цитирую:

        "Похоже, что эта схема начала действовать и в Абакане. Красноярское адвокатское бюро «Ананьевы и партнеры» на основании доверенности, выданной неким Кевином Ларой, инициировало иск к ряду фирм Хакасии, в частности, от имени корпорации «Аутодеск Инкорпорейтед».

        Обратите внимание, что настоящее название американской корпорации «Autodesk, Inc.». На наш взгляд, это вовсе не случайность, а отсылка к 90-м. Помните «невинную» уловку недобросовестных производителей, писавших на своей продукции «Abibas» вместо «Adidas». Вот такая же незамысловатая хитрость."


        -
        0
  • Яков Борисович Шниперзон юрист
     
    Яков Шниперзон Частная практика
     
    05.07.2018 - 16:01 Яков Шниперзон
    Мне бы хотелось все-таки принять модель дуализма гражданского права как в Германии, выделив из него корпоративное (торговое) в отдельную отрасль, хотя в России ее никогда не было и ученые, такие как Г.Ф. Шершеневич, был против этого. Однако, на мой взгляд, тема актуальна, хотя бы потому, что уменьшится объем нормативного материала, более предсказуемая будет судебная практика, как это было в период деятельности ВАС РФ, наконец, появится отдельная научная дисциплина, которая в настоящее время в виде корпоративного права, скрывается на кафедрах гражданского и практически существует полулегально. Парадокс в том, что и в научной среде и среди практиков этот дуализм признают, но не дают оформиться в виде отрасли. Мнение такого известного ученого, как Евгений Алексеевич Суханов: "нам это и не надо, конечно, имеет вес, но практика все же идет по пути выделения (наука есть, предмет изучения есть; даже предмет регулирования есть), но отрасль отсутствует. По-моему, уже есть достаточно нормативного материала, чтобы выделить отрасль. Может, попробуем и сделаем гражданское право действительно приватным?
    Далее, что хотелось бы изменить в гражданском кодексе, это вернуться к модели построения его, как это было в дореволюционной России и упразднить такие отрасли, как Семейное, Трудовое, Жилищное право, включив их в гражданское законодательство. Ну не смешно ли сегодня наблюдать как суды рассматривая гражданские споры, обращаются к нормам семейного кодекса, жилищного и трудового. Спор частный, а прибегают к нормам регулирующим отчасти публичные институты. В общем, еще при жизни хотелось бы увидеть то, как правильно, как в развитых правопорядках, а ни как у нас. Почему-то есть надежда, поскольку в ведущих Вузах право стали преподавать правильно.
    0
  • Ярослав Александрович Каменский юрист
     
    Ярослав Каменский адвокат, Межрегиональная коллегия адвокатов г.Москвы
     
    06.07.2018 - 1:14 Ярослав Каменский
    "не бывает имущественных отношений, основанных на административном или ином властном подчинении одной стороны другой стороне"
    Налоговое обязательство - имущественное правоотношение, основанное на властном подчинении одной стороны другой стороне.
    Про дуализм - это, конечно, из совсем другой оперы. Дуализм частного права существует вполне реально, но он никак не связан с властным подчинением.
    0
  • Иван  Иванов участник
    06.07.2018 - 12:04 Иван Иванов
    Автор в статье написал: "Доход — это всё, что влечёт за собой увеличение имущества. Если какие-то виды доходов вы не хотите облагать налогом, не меняйте понятие дохода, сформулируйте правильно налоговые льготы. Прибыль - это положительная разница между доходом и расходом, отрицательная разница - это убыток. Нет ничего проще, если не читать Налоговый кодекс РФ ... "


    Уважаемый автор, как Вы знаете ВАС РФ существовал по 2014 год.

    Во времена ВАС РФ в арбитражных судах нашей страны лже-представители лже-Аутодеска, лже-Майкрософт и лжеКорел, не зарегистрированные в налоговых органах РФ как "постоянное представительство" этих иностранных компаний, успешно наработали судебную практику по хищению 20 % налога от суммы иска, взыскиваемой с наших российских организаций.

    Такая судебная практика существует и в настоящее время после расформирования ВАС РФ.

    Дело в том, согласно п.1 ст. 310 НК РФ, если иностранная организация получает доход от источников в РФ и при этом не стоит на учете в налоговых органах РФ как "постоянное представительство", то обязанности налогового агента по удержанию налога (а это 20%) из дохода этой иностранной организации возлагаются на российскую организацию, выплачивающую такой доход,

    т.е. обязанности налогового агента по удержанию налога закон возлагает на российского ответчика-источника выплаты, поскольку согласно судебного акта именно ответчик является российской организацией, выплачивающий компенсацию (доход) иностранной организации (истцу), а иностранная организация (истец) не стоит на учете в налоговых органах нашей страны как "постоянное представительство".


    Вот свеженький пример.

    Лже Аутодеск,Инк. и лже-Майкрософт взыскали 5 млн руб с российской организации в пользу Аутодеск,Инк. США и Майкрософт США.

    Однако все 5 млн руб через приставов (по "договоренности" с приставами) ушли не на р/счет указанных компаний в США, а ушли на расчетный счет российского "представителя", который не стоит на учете в ФНС РФ как "постоянное представительство" указанных иностранных компаний.
    .
    Арбитражные суды первой и второй инстанций не учли обязанность ответчика (как налогового агента-источника выплаты) и не дали ему возможность удержать 20% налог из выплачиваемой суммы. Сам российский ответчик не имеет возможности удержать 20% налога и перечислить удержанный налог в бюджет РФ, поскольку никто не вправе на стадии исполнения подвергать ревизии судебный акт, вступивший в законную силу.

    Таким образом, бюджету РФ нанесен ущерб в 1 млн руб неудержанного налога (20% от 5 млн руб).

    Ответчик подал кассационную жалобу в СИП. И вот , что голословно написал СИП в своем постановлении.

    Постановление Суда по интеллектуальным правам от 6 июня 2018 г. по делу № А33-26600/2015

    "... по исковому заявлению ... Autodesk, Inc. ..., Microsoft Co. … к обществу с ограниченной ответственностью «Проектно-монтажная компания Сибири» о взыскании компенсации за нарушение исключительных авторских прав на программу для ЭВМ.

    /* выводы СИПа */

    Довод заявителя кассационной жалобы о том, что в решении суда должен быть отражен вопрос удержания (или освобождения от удержания) ответчиком как налоговым агентом при перечислении денежных средств иностранной организацией налога в бюджет Российской Федерации обоснованно отклонен судами первой и апелляционной инстанций, поскольку арбитражный суд не наделен фискальными полномочиями по начислению и удержанию налогов при рассмотрении гражданско-правовых споров о взыскании компенсации за незаконное использование исключительных прав на программы ЭВМ.

    Довод об удержании 20% налога на доходы нерезидента, отклонен как не имеющий отношения к существу рассматриваемого спора, поскольку между сторонами нет налогового спора, требование о взыскании компенсации за нарушение исключительных прав носит гражданско правовой характер.

    Обстоятельства, касающиеся возникновения у сторон обязанности по уплате налога, не входят в предмет доказывания по делу.

    Более того, перечисленные ответчиком нормативно-правовые акты, обосновывающие по его мнению основание удержание 20% налога на доходы нерезидента не регулирует правоотношения, связанны со взысканием компенсации за нарушение исключительных прав.
    "
    -



    Таким образом, в этом деле указанным судебным актом СИП нанес бюджету нашей страны ущерб в 1 млн рублей в виде неудержанного и неуплаченного налога (20% от взысканной суммы 5 млн руб),
    поскольку
    вопреки тому, что голословно написал СИП в этом постановлении,

    компенсация за нарушение исключительных авторских прав подлежит обложению налогом у источника выплаты в силу подпункта 4 и подпункта 10 пункта 1 ст 309 НК РФ, и пункта 1.1 ст 309 НК РФ.

    Согласно пп.4 и пп.10 п.1 , п.1.1 статьи 309 НК РФ "Особенности налогообложения иностранных организаций, не осуществляющих деятельность через постоянное представительство в Российской Федерации и получающих доходы от источников в Российской Федерации":

    "1. Следующие виды доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, относятся к доходам иностранной организации от источников в Российской Федерации и ПОДЛЕЖАТ ОБЛОЖЕНИЮ НАЛОГОМ:

    4) доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности. К таким доходам, в частности, относятся ПЛАТЕЖИ ЛЮБОГО ВИДА, получаемые В КАЧЕСТВЕ ВОЗМЕЩЕНИЯ за использование или за предоставление права использования ЛЮБОГО АВТОРСКОГО ПРАВА на произведения литературы, искусства или науки, включая кинематографические фильмы и фильмы или записи для телевидения или радиовещания, использование (предоставление права использования) любых патентов, товарных знаков, чертежей или моделей, планов, секретной формулы или процесса, либо использование (предоставление права использования) информации, касающейся промышленного, коммерческого или научного опыта;"

    10) иные АНАЛОГИЧНЫЕ ДОХОДЫ.

    1.1). Доходы, указанные в пункте 1 настоящей статьи,подлежат обложению налогом, УДЕРЖИВАЕМЫМ У ИСТОЧНИКА ВЫПЛАТЫ доходов"
    .



    В Постановлении ФАС Московского округа от 8 апреля 2010 г. N КА-А40/3115-10 по делу N А40-115092/2009 указано:

    "Так, п. 1 ст. 309 НК РФ предусматривает открытый перечень видов доходов, полученных иностранной организацией, которые не связаны с ее предпринимательской деятельностью в Российской Федерации, ОТНОСЯТСЯ К ДОХОДАМ ИНОСТРАННОЙ ОРГАНИЗАЦИИ от источников в Российской Федерации и ПОДЛЕЖАТ ОБЛОЖЕНИЮ НАЛОГОМ, УДЕРЖИВАЕМЫМ У ИСТОЧНИКА ВЫПЛАТЫ доходов :

    4) доходы от использования в Российской Федерации прав на объекты интеллектуальной собственности. К таким доходам, в частности, относятся платежи ЛЮБОГО ВИДА, получаемые в качестве ВОЗМЕЩЕНИЯ ЗА ИСПОЛЬЗОВАНИЕ или за предоставление права использования ЛЮБОГО АВТОРСКОГО ПРАВА ...

    10) иные АНАЛОГИЧНЫЕ доходы.

    ... Поскольку все возможные случаи законодатель предусмотреть не может, в пп.10 п.1 ст. 309 НК РФ указано на аналогичные, то есть так же не связанные с предпринимательской деятельностью доходы. ...
    "

    -




    См ниже дополнительно в обоснование вышеизложенного.


    В пункте 12 Обзора судебной практики ВС РФ № 2 (2016), утвержденноого Президиумом ВС РФ 6 июля 2016 указано:

    "Объектом налогообложения для иностранных организаций, НЕ осуществляющих деятельность в Российской Федерации через ПОСТОЯННЫЕ ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА, в соответствии со ст. 247 НК РФ, являются доходы, полученные ими от источников Российской Федерации.
    ...
    Статусом налогового агента при этом согласно п. 1 ст. 310 НК РФ наделяются организации, производящие выплату дохода соответствующей иностранной организации.
    "



    В пункте 14 Обзора практики разрешения судами споров, связанных с защитой иностранных инвесторов, утвержденном Президиумом ВС РФ 12 июля 2017 :

    «14. Обязанности налогового агента по исчислению, удержанию и перечислению налога в бюджет возлагаются на российскую организацию вне зависимости от формы, в которой облагаемый налогом доход был получен иностранным контрагентом.

    В силу пункта 2 статьи 287 НК РФ российская организация, выплачивающая доход иностранной организации, удерживает сумму налога ИЗ доходов этой иностранной организации при каждой выплате (перечислении) ей денежных средств или ином получении иностранной организацией доходов. При этом согласно пункту 3 статьи 309, пункту 1 статьи 310 НК РФ доход считается полученным иностранной организацией как при его перечислении в денежной форме, так и при выплате в натуральной или иной неденежной форме, в том числе в форме осуществления взаимозачетов.
    "


    Согласно Письма Минфина России от 09.04.2014 N 03-00-РЗ/16236 «О применении льгот, предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения»:

    «При применении международных соглашений в части предоставления права на использование льгот (пониженных ставок и освобождений) при налогообложении отдельных видов доходов от источников в Российской Федерации НЕОБХОДИМО ПРОИЗВОДИТЬ ОЦЕНКУ на предмет того, является ли лицо, претендующее на использование льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных соглашением, фактическим получателем (бенефициарным собственником) соответствующего дохода. . . .

    Таким образом, льготы (пониженные ставки и освобождения), предусмотренные международными соглашениями об избежании двойного налогообложения, при выплате дохода в виде дивидендов, процентов и доходов от использования авторских прав от источников в Российской Федерации применяются ИСКЛЮЧИТЕЛЬНО В СЛУЧАЕ, если резидент иностранного государства, с которым Российской Федерацией заключено соответствующее соглашение, является фактическим получателем дохода.

    Одновременно обращаем внимание, что согласно Постановлению Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении Арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации" ответственность за правильность исчисления и удержания налога у источника (включая правильность применения льгот (пониженных ставок и освобождений), предусмотренных международными соглашениями об избежании двойного налогообложения) несет налоговый агент.

    С.Д. ШАТАЛОВ
    »



    Постановление Президиума ВАС РФ № 1041/99 от 11.04.2000 (Вестник ВАС РФ. 2000. № 7) :

    "... в случае, когда деятельность в Российской Федерации осуществляется ИНОСТРАННЫМИ юридическими лицами НЕ через ПРЕДСТАВИТЕЛЬСТВА либо они НЕ состоят на налоговом учете, удержание и перечисление налогов в бюджет осуществляет НАЛОГОВЫЙ АГЕНТ-ИСТОЧНИК ВЫПЛАТ.

    ... не исследованы вопросы, связанные с наличием обязанности у иностранных юридических лиц по уплате налогов на территории Российской Федерации и соответственно обязанности налогового агента по их удержанию с учетом международных обязательств.

    При таких обстоятельствах все названные судебные акты подлежат отмене, дело - направлению на новое рассмотрение.
    "




    -


    0

 
Чтобы оставить комментарий, вам надо авторизоваться. Текст комментария будет сохранен.

Если вы еще не зарегистрированы на Закон.ру, то сохраните текст комментария и зарегистрируйтесь.