Чтобы совершить покупку, вам надо авторизоваться или зарегистрироваться .
 
 
 
закрыть
Информация
Чтобы оставить комментарий на www.zakon.ru, необходимо зарегистрироватся.
закрыть
Information
Please note that this is beta English version. Some pages may not be translated. If you experience difficulties, please contact our administrator: moderator@igzakon.ru . We will be happy to assist.

Существует ли обязанность вести переговоры добросовестно, или Дело о незапертой двери

Отрасль права: Гражданское право
14.06.2018 — 14:13


Источник фото: pixabay

***

Моя заметка в свежем номере «Вестника ЭП»:

Будылин С.Л.  Существует ли обязанность вести переговоры добросовестно, или Дело о незапертой двери// Вестник экономического правосудия Российской Федерации.  2018. № 6. С. 36-51.

С любезного разрешения редакции выкладываю текст заметки в открытом доступе.  

Полный текст журнала или отдельных статей из него можно приобрести здесь:

***

Walford v Miles [1992] 1 All ER 453

Как известно, английское право не признает обязанности стороны договора исполнять договор «добросовестно».  Сторона обязана исполнить договор, и на этом точка.  Никаких дополнительных к этому обязательств, в континентальном праве ассоциирующихся с понятием добросовестности, английское право не признает.

Подобным образом, английское право не признает обязанности стороны переговоров вести эти переговоры «добросовестно».  По мнению англичан, эта обязанность слишком неопределенная, чтобы всерьез говорить о ее судебной защите.

Правило о том, что обязательство вести переговоры добросовестно (без дальнейших уточнений содержания обязанности) не подлежит судебной защите, было сформулировано Палатой Лордов в 1992 году в деле Walford v Miles и по-прежнему остается в силе.

***

Начну с небольшого лирического отступления о добросовестности и преддоговорной ответственности.

В гражданском праве Германии концепция добросовестности играет важнейшую роль в договорном праве.  Проявлением этой концепции можно считать и доктрину преддоговорной ответственности,[1] которая была сформулирована еще Рудольфом Иерингом в 1861 году, затем была воспринята судами, и лишь много лет спустя, в 2002 году, была кодифицирована при реформе Германского гражданского уложения.[2] 

Согласно этой доктрине, уже с началом ведения переговоров о заключении договора стороны приобретают определенные обязанности по отношению друг к другу.  А именно, обязанность «учитывать права, правовые интересы и другие интересы друг друга». 

На практике это означает, что сторона не должна вступать в переговоры, заранее понимая, что не собирается заключать договор; не должна произвольно и беспричинно выходить из переговоров; должна делиться с контрагентом важной для заключения договора информацией.  Если сторона переговоров нарушает эти обязанности, другая сторона может взыскать с нее убытки (свои расходы, понесенные в связи с переговорами). 

В настоящее время подобные правила действуют во многих континентально-европейских юрисдикциях.  Так, во Франции доктрина преддоговорной ответственности (с явной ссылкой на концепцию добросовестности) была кодифицирована в ходе реформы Гражданского кодекса в 2016 году.[3]  В России доктрина преддоговорной ответственности, также со ссылкой на понятие добросовестности, была введена в гражданское право в 2015 году в ходе реформы ГК.[4]

Лишь англичане упрямо отказываются признавать эту доктрину.  И если предоставление неполной или недостоверной информации (а в некоторых специальных случаях и непредоставление важной для контрагента информации)[5] по английским правилам может повлечь взыскание убытков в деликтном иске о недостоверных заверениях, то право на выход из переговоров в любое время и по любой причине англичане считают священным и неприкосновенным. 

Как мы увидим далее, английские суды не только не возлагают на стороны переговоров обязанность вести их «добросовестно».  Даже если сами стороны добровольно согласились вести переговоры «добросовестно», это соглашение, скорее всего, будет признано не подлежащим судебной защите. Причина этого – неопределенность понятия «добросовестность»!

***

В связи с пошатнувшимся здоровьем хозяин фотолаборатории (г-н Майлс, впоследствии ответчик по обсуждаемому делу) решил ее продать вместе с занимаемым ею помещением.  Об этом прослышал адвокат (г-н Уолфорд, впоследствии истец по делу), который не имел никакого опыта в фотоделе, но почувствовал возможность задешево приобрести доходный бизнес.  

На состоявшейся встрече сторон продавец объявил, что он в принципе готов продать свой бизнес за 2 млн. фунтов.  Продавец также готов был дать гарантию (warranty), что на счете продаваемой компании в момент продажи будет не менее 1 млн. фунтов, а прибыль за первый год после продажи составит не менее 300 тыс. фунтов.  Покупателю эти условия показались весьма заманчивыми.

Стороны устно договорились (18 марта 1987 г.), что если покупатель к определенному сроку предоставит «письмо-подтверждение» (comfort letter) от банка, принципиально готового финансировать сделку на 2 млн., то продавец «прекратит переговоры с любыми третьими лицами и рассмотрение любых альтернатив в отношении заключения договора».  Продавец также пообещал, что даже если он получит «удовлетворительное предложение» от третьего лица до упомянутого срока, он не будет заключать сделку с этим третьим лицом. Подобные соглашения часто именуются «соглашениями о запертой двери» (lock-out agreement) или, в другом переводе,  «соглашениями об исключении третьих лиц».

Покупатель действительно получил требуемое письмо от банка и в установленный срок направил его продавцу.  Продавец подтвердил получение письма, а также свое согласие на продажу бизнеса покупателю за оговоренную сумму «при условии заключения договора» (subject to contract) (25 марта).  Вдохновленный открывающимися перспективами покупатель уже на следующий день подготовил проект договора и попытался условиться с продавцом о встрече для торжественного подписания документов.  Однако продавец почему-то оказался недоступен.

Пять дней спустя (30 марта) продавец объявил, что он передумал.  По зрелом размышлении он решил продать свой бизнес за ту же сумму другому претенденту, а именно аудитору продаваемой компании.  Похоже, дверь в переговорную комнату продавца оказалась незапертой!

***

Возмущенный Уолфорд обратился в суд, обвиняя Майлса в нарушении договора, а именно «соглашения о запертой двери». По словам истца, в результате этого нарушения он утратил возможность купить за 2 млн. бизнес, рыночная стоимость которого составляла примерно 3 млн.  Итого его убытки в виде упущенной прибыли (expectation damages) составили миллион фунтов. 

Кроме того, истец предъявил деликтный иск о предоставлении недостоверных заверений (misrepresentation).  По мнению истца, ответчик наврал ему, что прекращает переговоры с третьими лицами, и в результате истец зря потратился на попытку приобретения бизнеса.  Деликтные убытки, согласно калькуляциям истца, состояли из его расходов на ведение переговоров и на подготовку проекта договора купли-продажи. 

В суде продавец пояснил свое неожиданное поведение следующим образом: у него возникли сомнения, что персонал лаборатории сможет сработаться с г-ном Уолфордом.  А ведь если эти отношения не сложатся, то и получение гарантированной продавцом прибыли в 300 тыс. фунтов окажется под вопросом.  Кроме того, дальнейшее ухудшение здоровья может не позволить Майлсу продолжить работу в лаборатории, как это изначально планировалось, а это может сделать убыточным бизнес, лишенный профессионального управления.  То есть опять же гарантия окажется нарушенной, и продавцу придется нести ответственность за ее нарушение. 

Поэтому Майлс вместо запланированного подписания договора с Уолфордом связался со своим аудитором, который ранее уже проявлял интерес к приобретению компании, и предложил ему сделку, на которую тот с энтузиазмом согласился.  (Можно предположить, что в этой новой сделке подобных опасных для себя гарантий продавец уже не предоставлял.)

Суд первой инстанции удовлетворил иск несостоявшегося покупателя. 

По деликтному иску были взысканы напрасные расходы экс-покупателя в размере 700 фунтов.  Это решение устояло в последующих инстанциях, и мы далее эту тему детально не обсуждаем.

Что же касается договорного иска, суд первой инстанции признал, что продавец нарушил соглашение, согласно которому он должен был вести переговоры исключительно с данным покупателем. Убытки подлежали оценке в отдельном заседании. 

Однако Апелляционный Суд в части договорного иска не согласился с нижестоящим судом и разрешил дело в пользу продавца, указав, что в Англии «соглашение вести переговоры» (agreement to negotiate) не подлежит судебной защите.  Дело дошло до Палаты Лордов, в то время – высшей судебной инстанции Соединенного Королевства.

Текст решения занимает всего восемь страниц.  Решение написал лорд Акнер (Desmond Ackner), а остальные лорды к нему присоединились.

***

Истец не утверждал, что договор о купле-продаже бизнеса был уже заключен.  Ведь контрактные документы еще не были подписаны, а вся предварительная переписка заботливо сопровождалась пометками «при условии заключения договора» (subject to contract).  Соответственно, речь о нарушении договора купли-продажи не шла.

Иск несостоявшегося покупателя был основан на теории, что продавец нарушил устное соглашение об исключении третьих лиц (lock-out agreement), заключенное сторонами в связи с переговорами о купле-продаже бизнеса.  То есть соглашение, по которому данному покупателю (истцу) предоставлялась эксклюзивная возможность договориться с продавцом (ответчиком). 

Встречным предоставлением по этому соглашению (а встречное предоставление по английскому праву обязательно для договора в устной или простой письменной форме) являлось, по словам истца, его согласие продолжать переговоры и предоставление им письма-подтверждения от банка.

По мнению истца, подразумеваемым условием (implied term) этого соглашения, необходимым для придания ему коммерческой осмысленности, было то, что пока ответчик желает продать бизнес, он обязан добросовестно (in good faith) вести переговоры с истцом. 

Лорды согласились с истцом в том отношении, что соглашение об исключении третьих лиц (lock-out agreement), то есть согласие продавца не вести переговоров с конкурентами в течение определенного периода времени, в принципе может подлежать судебной защите (could constitute an enforceable agreement).  (Заметим, что в данном соглашении такого определенного периода установлено не было.)

Однако, по мнению лордов, условие о добросовестном ведении переговоров в течение неопределенного периода времени не подлежит судебной защите (not enforceable).  И такое условие не может считаться подразумеваемым (implied) в соглашении об исключении третьих лиц на неопределенный период времени. 

Ведь у продавца нет и не может быть обязанности заключить договор на подобных переговорах. 

Добросовестное ведение переговоров означает, что продавец не выходит из переговоров без должной причины.  Но что значит должная причина?  Внятного ответа на этот вопрос не существует.  Соответственно, продавец не будет знать, когда именно ему можно выйти из переговоров.  В свою очередь, рассматривающий спор суд не сможет решить, действительно ли, с точки зрения продавца, существовала надлежащая причина для прекращения переговоров. 

Следовательно, заключили лорды, соглашение о добросовестном ведении переговоров (agreement to negotiate in good faith) не подлежит судебной защите (not enforceable), поскольку оно недостаточно определенное, то есть не имеет правового содержания. Соответственно, жалобу истца следует отклонить.

В итоге дело было окончательно решено в пользу ответчика.

***

Приведу несколько показательных цитат из решения, принадлежащего перу лорда Акнера. 

Истец (вернее, его адвокат) ссылался, помимо прочего, на опыт США.  Хотя право основных штатов США не вменяет сторонам переговоров обязанности вести переговоры добросовестно, стороны могут добровольно заключить соглашение о добросовестном ведении переговоров.  В Америке такие соглашения, вообще говоря, признаются подлежащими судебной защите.  В подтверждение адвокат истца ссылается на одно из решений Апелляционного Суда США по Третьему округу (Channel Home Centers Division of Grace Retail Corp v. Grossman, 795 F.2d 291 (1986)). 

Однако лорда Акнера этот компаративно-правовой экскурс не убеждает.

«Я не нахожу этот судебный акт полезным для нас. Признавая, что соглашение заключить соглашение (agreement to agree) не подлежит судебной защите, Апелляционный Суд США, похоже, продолжает свои рассуждения, основываясь на идее, что соглашение вести переговоры добросовестно (agreement to negotiate in good faith) синонимично соглашению приложить максимальные усилия (agreement to use best endeavours), и раз последнее подлежит судебной защите (enforceable), то и первое тоже.  При всем уважении, мне кажется, что этот тезис не выдерживает критики.»

Затем лорд Акнер объясняет, почему же, собственно, он считает соглашения о добросовестном ведении переговоров не подлежащими судебной защите.

«Причина, по которой соглашение вести переговоры (agreement to negotiate), так же как и соглашение заключить договор (agreement to agree), не подлежит судебной защите, состоит просто в том, что оно лишено правовой определенности.  Сказанное не относится к соглашению приложить максимальные усилия (agreement to use best endeavours). Эта неопределенность иллюстрируется в рассматриваемом деле условием, которое, как утверждается, подразумевается (implied) в соглашении о прекращении договоров.  Как суд должен определить, существует ли, с субъективной точки зрения, надлежащая причина для прекращения переговоров?  Предлагаемый нам ответ зависит от того, были ли переговоры прерваны «добросовестно».  Однако концепция обязанности вести переговоры добросовестно по природе своей противна (inherently repugnant) состязательной позиции (adversarial position) сторон, участвующих в переговорах. Каждая сторона переговоров имеет право преследовать свой собственный интерес, коль скоро она не делает недостоверных заверений.  Для соблюдения этого интереса она должна иметь право, если она сочтет нужным, пригрозить выходом из дальнейших переговоров или фактически выйти из них в расчете на то, что другая сторона может попытаться начать переговоры заново, предложив лучшие условия.»

Лорд Акнер поясняет свою мысль следующим образом.

«Г-н Нотон [адвокат истца], конечно, признает, что соглашение, на которое он ссылается, не содержит обязанности успешного завершения переговоров.  Но остается открытым жизненно важный вопрос: каким образом продавец узнает, что он имеет право выйти из переговоров? Как суд должен контролировать выполнение такого «соглашения»?  Обязанность вести переговоры добросовестно на практике неработоспособна, поскольку она по природе своей несовместима (inherently inconsistent) с позицией стороны, ведущей переговоры. В этом и состоит неопределенность.  По моему суждению, пока длятся переговоры, каждая сторона имеет право выйти из этих переговоров, в любое время и по любой причине.  Не может существовать обязательства продолжать переговоры до того, как появится «надлежащая причина» выхода из них.  Соответственно, голое соглашение вести переговоры лишено правового содержания.»

Впрочем, далее лорд Акнер отмечает, что его критическая позиция не распространяется на соглашение об исключении из переговоров третьих лиц на определенный период времени (lock-out agreement).

«Нет совершенно никаких причин в английском договорном праве, почему А, за действительное встречное предоставление (good consideration), не мог бы заключить подлежащее судебной защите (enforceable) соглашение, согласно которому Б соглашается в течение определенного периода времени не вести переговоров с кем-либо, кроме А, в отношении продажи своего имущества.  Часто существуют основательные коммерческие резоны, по которым А желает получить такое соглашение от Б. ... Но я подчеркиваю, что это негативное соглашение: Б, согласившись не вести переговоров в течение фиксированного периода времени с третьим лицом, лишает себя возможности ведения таких переговоров.  Он в правовом смысле не обязан вести переговоры с А.  А получает лишь исключительную возможность (exclusive opportunity) в течение фиксированного периода времени попытаться договориться с Б ... . Следовательно, я не могу согласиться с тезисом г-на Нотона..., что без позитивного обязательства Б вести переговоры с А соглашение об исключении третьих лиц было бы бесполезно.»

***

Здесь я сделаю еще одно лирическое отступление, на этот раз на тему «максимальных усилий» (а кому эта тема неинтересно, тот может этот раздел безболезненно пропустить).

Довольно любопытно, что лорд Акнер, как мы видели, совершенно убежден в фатальной неопределенности понятия «добросовестность» применительно к процессу заключения договора, но при этом вполне благосклонно относится к другому оценочному понятию: «приложение максимальных усилий» (best endeavours). 

Дело в том, что в Англии выражение «приложение максимальных усилий» широко используется составителями договоров и, соответственно, суды имеют богатый опыт интерпретации подобных положений.  Иначе говоря, для английского юриста это выражение вовсе не является неопределенным.  Всякий желающий узнать его значение может обратиться к многочисленным решениям английских судов, где это значение детально разъясняется.

Идея подобного договорного положения состоит в том, что сторона договора не гарантирует достижения определенного результата, но обещает сделать все возможное, чтобы этого результата достичь.  Так, детективное агентство вряд ли захочет взять на себя позитивное обязательство найти пропавшую кошку клиента, но вполне может обязаться «приложить максимальные усилия» для достижения этой цели. 

Такое обязательство вовсе не является юридически бессодержательным.  В случае спора агентство должно будет рассказать, какие именно действия оно совершило в поисках кошки, а суд будет оценивать, стоит ли эти действия считать «максимальными усилиями».  Вынесение подобных оценочных суждений, основанных на фразах из естественного языка, вполне традиционное для английских судов занятие (когда-то этим занимались присяжные, теперь – судьи). 

Так в деле Jet2.com Ltd v Blackpool Airport Ltd[6] от 2011 года авиакомпания-лоукостер заключила с аэропортом долгосрочный договор, по которому обе стороны обязались, в частности, «прилагать максимальные усилия» для продвижения услуг компании в аэропорте.  Суд признал, что отказ аэропорта обслуживать самолеты компании во внеурочные часы являлся нарушением этого условия, несмотря даже на то, что продление часов работы было экономически невыгодно аэропорту.

Выражения «приложение максимальных усилий» (best endeavours) и  «приложение всех разумных усилий» (all reasonable endeavours) обычно считаются синонимичными.  А вот выражение «приложение разумных усилий» (reasonable endeavours), по мнению многих английских судей и правоведов, задает несколько более слабый стандарт для оценки действий исполнителя.  Скажем, детективное агентство, пообещавшее приложить всего лишь «разумные усилия» для поисков кошки, не обязано перерыть весь город, а может ограничиться поисками вокруг дома клиента. 

В деле Rhodia International Holdings Ltd. v Huntsman International Llc[7] от 2007 года судья так поясняет эту разницу: «Обязательство приложить разумные усилия для достижения цели требует от стороны применить один разумный способ действия (reasonable course of action), а не все способы, тогда как обязательство применить максимальные усилия, вероятно, требует от стороны применить все разумные способы, которые она может применить».

Замечу, что и термин «разумный», несмотря на свой оценочный характер, прекрасно определен в английском праве многовековым рядом прецедентов.  

Что касается термина «добросовестность», он также прекрасно определен в своей области применимости (каковой в английском праве является право фидуциарных отношений), но в договорном праве, а тем более в преддоговорных отношениях, его смысл английским судьям непонятен!

А вот в США ситуация несколько иная.  

Использование выражения «максимальные усилия» (best efforts) и разнообразных вариаций на эту тему[8] вполне традиционно и для американских договоров.  Большинство штатов (кроме Иллинойса) признает такие положения подлежащими судебной защите.  Но при этом (как с негодованием отметил лорд Акнер) многие американские суды отказываются видеть разницу между «максимальными», «разумными», «добросовестными» и т.п. усилиями, если только сами стороны в договоре не определили их более конкретно.[9] 

Следует иметь в виду, что в США, в отличие от Англии, суды признают обязанность сторон любого договора исполнять его «добросовестно» (a duty of good faith and fair dealing).[10]  (Но, как уже упоминалось, не признается существования общей обязанности вести переговоры добросовестно.)  Соответственно, возникает вопрос о соотнесении понятия «приложить максимальные усилия» (из формулировки договора) с понятием «исполнять договор добросовестно» (из правовой нормы). 

Обычно считается, что «максимальные (а также разумные, добросовестные и т.п.) усилия» - это нечто большее, чем просто добросовестное исполнение договора.  По мнению американских правоведов, стандарт добросовестности мыслится как «стандарт честности и справедливости (honesty and fairness)..., возложенный на каждую сторону договора»,[11] тогда как стандарт максимальных усилий «означает по своей сути старательность (diligence) и является более требовательным, чем обычная договорная обязанность добросовестности».[12]

Так или иначе, американским судам, в отличие от английских, понятие добросовестности в исполнении договора отнюдь не кажется бессодержательным!

***

За истекшие с момента принятия решения по рассматриваемому делу годы выводы лорда Акнера (содержащиеся, напомню, в прецеденте высшего суда Соединенного Королевства, формально обязательном для нижестоящих судов) в целом не подвергались сомнению.  Однако суды формулировали несколько уточненные позиции применительно к конкретным рассматриваемым случаям. Кому-то даже может показаться, что некоторые из этих последующих решений отчасти размывают бескомпромиссную позицию лорда Акнера.

Многие такие дела относились к переговорам о разрешении споров из договора.[13]

В деле Cable & Wireless Plc v IBM United Kingdom Ltd.[14] от 2002 года суд указал, что обязательство «предпринять добросовестную попытку разрешить спор» не подлежит судебной защите ввиду неопределенности.  В то же время обязательство «предпринять добросовестную попытку разрешить спор через систему альтернативного разрешения споров» является достаточно определенным, поскольку стороны далее сослались на конкретную процедуру, рекомендованную Центром по альтернативному разрешению споров (CEDR). Соответственно, это последнее обязательство подлежит судебной защите.

В деле Petromec Inc v Petroleo Brasileiro SA Petrobras (No 3)[15] от 2005 года судья Апелляционного Суда (Mr Justice Moore-Bick) в качестве замечания по ходу дела (obiter dictum) высказался в том смысле, что позиция лорда Акнера может быть неприменима в случае, когда обязательство вести переговоры добросовестно является явно выраженным (express) и входит в состав комплексного соглашения, составленного грамотными юристами.  В этом случае подобное соглашение вряд ли можно признать не имеющим юридического содержания, а, значит, оно подлежит судебной защите.

В деле Sulamerica CIA Nacional De Seguros SA v Enesa Engenharia SA[16] от 2012 года Апелляционный Суд признал, что положение договора, согласно которому стороны должны «предпринять попытку разрешить спор дружественно путем медиации» (amicably by mediation), прежде чем передать спор на рассмотрение арбитража, является неопределенным, поскольку не устанавливает достаточно конкретной процедуры медиации.  Соответственно, это положение не подлежит судебной защите. В этом деле термин «добросовестность» не использовался, но, по-видимому, «дружественное» разрешение споров более или менее синонимично их разрешению через добросовестные переговоры.

В деле Wah v Grant Thornton International Ltd[17] от 2012 года суд пришел к следующему недвусмысленному заключению: «Соглашения заключить соглашение и соглашения вести переговоры добросовестно, без дальнейших уточнений, должны признаваться не подлежащими судебной защите: добросовестность – это слишком открытая (open-ended) концепция или критерий, чтобы придать достаточную определенность тем действиям, которые такое соглашение должно предполагать в качестве минимума...».

Однако в деле Emirates Trading Agency Llc v Prime Mineral Exports Private Ltd[18] от 2014 года суд признал, что ограниченное определенным периодом времени (в данном случае четыре недели) обязательство предпринять попытку разрешить спор при помощи «дружественной дискуссии» (friendly discussion), прежде чем передавать спор в арбитраж, подлежит судебной защите.  Здесь судья явно указал, что обязательство разрешить спор при помощи «дружественной дискуссии» должно подразумевать добросовестную попытку сделать это (must import an obligation to seek to do so in good faith).

По мнению этого судьи первой инстанции (Mr. Justice Teare), указание на ограниченный промежуток времени в данном случае снимает ту неопределенность, на которую указывал лорд Акнер!

Отмечу, что суды некоторых других юрисдикций общего права часто придерживаются более гибкой позиции, чем английские суды, признавая возможность заключения соглашения о добросовестном ведении переговоров.

Так, австралийский Апелляционный Суд Нового Южного Уэльса в деле United Group Rail Services v Rail Corporation New South Wales[19] от 2009 года счел, что обязательство «встретиться и вступить в подлинные и добросовестные переговоры с целью разрешения спора», прежде чем передать спор в арбитраж, подлежит судебной защите.  

Сходную позицию занимали суды Сингапура[20] и некоторые инвестиционные арбитражи.[21]

Суды США, как уже упоминалось, также без особых проблем признают[22] подлежащим судебной защите соглашение о «добросовестном ведении переговоров».[23]

***

Как видим, по мнению английских судей, нет никакой правовой проблемы, если сторона переговоров обязуется не вести переговоры с третьими лицами в течение определенного срока.  Однако «соглашение заключить соглашение» не подлежит судебной защите.  Просто потому, что оно лишено правового содержания! 

Заключить соглашение о чем?  Если по всем существенным условиям стороны уже договорились (без оговорки «при условии заключения договора»), то, значит, соглашение уже заключено.  Можно договориться о встрече для подписания формального документа, но и без этого соглашение уже действует.  Если же по существенным условиям согласия нет, то невозможно взять на себя обязательство о них договориться.  В самом деле, если договориться не удастся, какая из сторон должна нести за это ответственность?  Ответа на этот вопрос нет. 

(Как видим, английскому праву совершенно чуждо хорошо знакомое нам понятие «предварительного договора».)

Примерно то же относится и к «соглашению вести переговоры» - оно не подлежит судебной защите в связи со своей неопределенностью.  Что значит «вести переговоры»? Просто присутствовать в переговорной комнате вместе с контрагентом?  Видимо, не только.  Но если что-то сверх этого, то что именно?  Ответа тоже нет.

По мнению лордов, принявших решение в рассматриваемом деле, не спасает ситуацию и уточненная концепция: «соглашение вести переговоры добросовестно».  Эта концепция несовместима с состязательным характером переговоров.  Ведь суть переговоров состоит в том, что каждая сторона преследует свой собственный интерес любыми законными средствами, включая возможный выход из переговоров в любое время и по любой причине.  Нельзя ограничивать эту возможность ссылкой на столь неопределенную концепцию, как «добросовестность»!

Лордам-судьям выражение «обязанность вести переговоры добросовестно» представляется бессодержательным. А раз так, то и соглашение о добросовестном ведении переговоров не подлежит судебной защите!

Во всяком случае, если это выражение оставлено без дальнейших уточнений  насчет того, какие именно действия сторон подразумевает эта обязанность.  Если же такие уточнения в соглашении имеются, и они являются достаточно конкретными, то суд может признать соглашение подлежащим судебной защите. 

И английские суды действительно иногда признают такие «уточненные» соглашения.  В частности, иногда может оказаться достаточным просто указать ограниченный срок ведения «добросовестных переговоров».

***

Понятие добросовестности играет огромную роль в английском праве – а именно в праве справедливости (equity), регулирующем деятельность фидуциариев: доверительных собственников в трастах, директоров компаний и др. 

Концепция добросовестности, как и на континенте, означает предоставление суду широких дискреционных правомочий для разрешения спора на основании всех обстоятельств дела в совокупности и имеющегося у судьи чувства справедливости, а не каких-либо строго формальных правил.  Именно в упомянутой области широкая дискреция суда вполне оправдана и даже желательна, поскольку право не может заранее предугадать всех ситуаций, в которых фидуциарий надует своего бенефициара.

Однако в договорном праве, регулирующемся в основном общим правом (common law), англичане последовательно избегают применения концепции добросовестности.  Причина состоит в том, что эта концепция противоречит принципам свободы договора и правовой определенности, фундаментальным для английского договорного права.  По мнению англичан, стороны договора самостоятельно определяют, какие взаимные обязательства они на себя возлагают.  Задача суда в случае спора – выявить выраженную в договоре волю сторон, а не возлагать на них по своему усмотрению дополнительные обязанности, о которых стороны не договаривались. 

(Впрочем, согласно некоторым прецедентам, допустимо добровольное – явное или даже подразумеваемое[24] – принятие сторонами английского договора обязанности исполнять договор «добросовестно», хотя при этом весьма вероятно возникновение спора о том, что же именно стороны имели в виду.)[25]

Возможно, столь высокая степень правовой определенности и является одной из основных причин, по которым английское право столь популярно среди участников международной коммерции (в качестве права, применимого к их договорам по соглашению сторон).

Тем более не признает английское право применения принципа добросовестности в преддоговорных отношениях. 

Мало того, что оно не возлагает на участников переговоров обязанности вести переговоры добросовестно (как это делает право многих континентальных юрисдикций, включая Германию и Россию).  Даже если стороны заключат соглашение о добросовестном ведении переговоров, это соглашение, как показывает рассмотренное дело, скорее всего, будет признано не подлежащим судебной защите ввиду своей неопределенности. 

Во всяком случае, если стороны не разъяснят в своем соглашении, что же конкретно они имеют в виду. 

Ничто не мешает сторонам взять на себя конкретные взаимные обязательства, например, по обмену важной для заключения договора информацией в ходе переговоров.  Продавец активов вполне может возложить на себя договорное обязательство не вести переговоров с третьим лицами в течение определенного периода времени.   Все перечисленные условия по английским правилам подлежат судебной защите. 

***

Остается добавить, что английское право, несмотря на отсутствие требования о добросовестном ведении переговоров, вовсе не оставляет участников оборота полностью беззащитными от нечистоплотных переговорщиков.  Просто для защиты используются несколько иные инструменты. 

Например, в рассмотренном деле мы видели, что с продавца все же были взысканы расходы несостоявшегося покупателя по ведению переговоров.  Но не в иске о недобросовестном ведении переговоров, неизвестном английскому праву, а во вполне традиционном деликтном иске о предоставлении недостоверных заверений (продавец солгал несостоявшемуся покупателю, что прекратил переговоры с другими претендентами). 

Упорное желание истца добиться удовлетворения именно иска о недобросовестном ведении переговоров объясняется просто.  По мнению покупателя, в этом случае он мог бы взыскать с продавца не только свой реальный ущерб в размере 700 фунтов, но и упущенную выгоду в миллион фунтов.  К большому сожалению для истца, Палата Лордов отказалась совершить революцию в английском праве для удовлетворения его иска.

***

Сделаю последнее лирическое отступление, на этот раз по поводу принципов исчисления убытков.

Как мы видели, вопрос о том, надо ли взыскивать с жуликоватого переговорщика лишь «негативные» убытки (реальный ущерб контрагента) или также и «позитивные» (упущенную выгоду контрагента от несостоявшегося договора) имеет огромное практическое значение. 

Те континентальные правопорядки, которые признают доктрину преддоговорной ответственности, обычно ограничиваются взысканием «негативных» убытков (прямых расходов на переговоры или, самое большее, убытков от утраты возможности заключения договора с каким-то третьим лицом).  Подобное правило сформулировано и в российском законе.[26]

Это демонстрирует, что иски о недобросовестном ведении переговоров мыслятся, по сути, как деликтные. Однако ситуация может измениться, если между сторонами существует соглашение о ведении переговоров. 

Возможна ситуация, когда суд признает, что в случае добросовестного ведения переговоров договор был бы заключен на определенных условиях (например, текст договора был уже полностью согласован и оставалось лишь поставить подписи, но в этот момент сторона недобросовестно вышла из переговоров).  В этом случае взыскание «позитивных» убытков может показаться вполне резонным.

Такого рода решения можно обнаружить у американских судов.  Если стороны заключили соглашение о добросовестном ведении переговоров (так называемое «предварительное соглашение второго рода»), а затем одна из сторон недобросовестно вышла из переговоров, то с нее может быть взыскана упущенная выгода из так и не заключенного договора, при условии, что эта упущенная выгода доказана с «разумной определенностью».  Во всяком случае, такую позицию сформулировал Верховный Суд Делавэра в уже упоминавшемся выше деле SIGA Technologies, Inc. v. PharmAthene,. Inc. от 2015 года.[27]

В этом контексте взыскание «позитивных» убытков выглядит вполне логично, ведь речь идет о договорном (имеется в виду договор о ведении переговоров), а не о деликтном иске.

 

[1] См.: Будылин С.Л. Заверения и гарантии. Компаративное исследование. М.: 2017.  160 с. С. 96-100.

[2] BGB § 311 Abs. 2; § 241 Abs. 2.

[3] Code civil, Art. 1112 (2016). См.: Будылин С. Реформа французского ГК: Сводка ключевых новелл // Zakon.ru. 17.03.2016. <https://zakon.ru/blog/2016/3/17/reforma_francuzskogo_gk_svodka_klyuchevyh_novell>.

[4] Ст. 434.1 ГК РФ.

[5] По английскому общему правилу, при переговорах коммерсантов у сторон не существует позитивной обязанности раскрытия какой-либо информации друг другу.  См., например: Keates v The Earl of Cadogan (1851) 10 CB 591; Walters v Morgan (1861) 3 DF & J 718; Smith v Hughes (1871) LR 6 QB 597.  Однако из этого правила есть несколько исключений.  Во-первых, «полуправда» (half-truth), то есть сообщение только части информации, создающей у контрагента ложное представление об общей ситуации, может быть признано предоставлением недостоверных заверений.  Dimmock v Hallett (1866-67) LR 2 Ch App 21.  Во-вторых, если ранее сделанное стороной истинное утверждение стало ложным с течением времени, у стороны возникает обязанность раскрыть этот факт.  With v O'Flanagan [1936] Ch 575.  В-третьих, некоторые виды договоров квалифицируются как договоры, подчиненные правилу «наивысшей добросовестности» (uberrimae fidei / utmost good faith).  Как явствует из названия, в таких договорах у стороны, вопреки общему правилу, существует обязанность действовать добросовестно при заключении договора. В этих видах договоров одна из сторон находится в наилучшей позиции, чтобы знать истинные факты, ввиду чего ей вменяется позитивная обязанность раскрытия контрагенту всех существенных фактов.  Основным примером является договор страхования, в котором страхователь обязан раскрыть страховщику все существенные для страхования факты.  Carter v Boehm (1766) 97 ER 1162; HIH Casualty and General Insurance Ltd v Chase Manhattan Bank [2003] UKHL 6.

[6] Jet2.Com Ltd v Blackpool Airport Ltd [2011] EWHC 1529 (Comm) (15 June 2011).

[7] Rhodia International Holdings Ltd. Rhodia UK Ltd. v Huntsman International Llc [2007] EWHC 292 (Comm) (21 February 2007).

[8] В прядке убывания популярности: best efforts, commercially reasonable efforts, reasonable best efforts, reasonable efforts, good-faith efforts, commercially reasonable best efforts, diligent efforts, good-faith best efforts, every effort, commercially reasonable and diligent efforts. См.: Adams K.A. Understanding “Best Efforts” and Its Variants (Including Drafting Recommendations) // The Practical Lawyer. August 2004. P. 11-20.

[9] Helms S., Harding D., Phillips J. Best Efforts and Endeavours—Case Analysis and Practical Guidance Under U.S. and U.K. Law // Jones Day. July 2007. <http://www.jonesday.com/best-efforts-and-endeavourscase-analysis-and-practical-guidance-under-us-and-uk-law-07-30-2007/>.

[10] Restatement (Second) of Contracts § 205 (1979).

[11] Farnsworth E.A. Farnsworth on Contracts. 2nd ed. 1998. Vol. 2. P. 383–84. Цит. по:  Helms S. et al. Op cit.

[12] Corbin A.L. Corbin on Contracts. Rev ed. 1993. § 6.5. P. 246. Цит. по:  Helms S. et al. Op cit.

[13] См.: Hutcheon A. Dispute Resolution: Briefing // Watson, Farley & Williams. Aug. 2014. <http://www.wfw.com/wp-content/uploads/2014/09/WFW-DisputeResolution-HowEnforceableIsAnObligationToNegotiate.pdf >.

[14] Cable & Wireless Plc v IBM United Kingdom Ltd. [2002] EWHC 2059 (Comm) (11 October 2002).

[15] Petromec Inc v Petroleo Brasileiro SA Petrobras [2005] EWCA Civ 891.

[16] Sulamerica CIA Nacional De Seguros SA & Ors v Enesa Engenharia SA & Ors [2012] EWCA Civ 638 (16 May 2012).

[17] Wah (Aka Alan Tang) & Anor v Grant Thornton International Ltd & Ors [2012] EWHC 3198 (Ch) (14 November 2012).

[18] Emirates Trading Agency Llc v Prime Mineral Exports Private Ltd [2014] EWHC 2104 (Comm) (01 July 2014).

[19] United Group Rail Services v Rail Corporation New South Wales (2009) 127 Con LR 202.

[20] International Research Corp. PLC v Lufthansa Systems Asia Pacific Pte Ltd. [2012] SGHC 226; HSBC Institutional Trust Service v Toshin Development Singapore Pte Ltd. [2012] 4 SLR 378.

[21] Tulip Real Estate Investment and Development Netherlands BV v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/11/28 (2013).

[22] См., например: SIGA Technologies, Inc. v. PharmAthene, Inc., 2015 Del. LEXIS 678 (Dec. 23, 2015).

[23] См.: Будылин С. Дело о предварительном договоре и натуральной оспе, или Добросовестность по-американски // Zakon.ru. 18.01.2016. <https://zakon.ru/blog/2016/1/18/delo_o_predvaritelnom_dogovore_i_naturalnoj_ospe_ili_dobrosovestnost_poamerikanski>.

[24] См.: Yam Seng PTE Ltd v International Trade Corporation Ltd [2013] EWHC 111 (QB) (01 February 2013) (суд признал, что долгосрочный дистрибьюторский договор содержал «подразумеваемую обязанность добросовестности», и взыскал убытки за ее нарушение).

[25] См.: Будылин С. Дело об обманутом дистрибьюторе, или Добросовестность по-английски // Zakon.ru. 02.10.2015. <https://zakon.ru/blog/2015/10/02/delo_ob_obmanutom_distribyutore_ili_dobrosovestnost_poanglijski>.

[26] П. 3 ст. 434.1 ГК РФ.

[27] SIGA Technologies, Inc. v. PharmAthene,. Inc., 2015 Del. LEXIS 678 (Dec. 23, 2015).

  • 1318
  • рейтинг 11

Похожие материалы

Комментарии(6)

Написать комментарий
  • Матвей  Середов участник
    15.06.2018 - 8:47 Матвей Середов
    Очень интересная и познавательная статья, к тому же заставившая задуматься над сутью явления "переговорный процесс".
    0
  • Матвей  Середов участник
    15.06.2018 - 8:57 Матвей Середов
    После прочтения статьи лично у меня возникло следующее отношение к переговорному процессу:
    1. Переговорный процесс не должен вести к ущемлению права стороны переговоров на отказ от переговоров и от заключения договора. Всё-таки, не стоит приравнивать переговорный процесс к сделке. Переговоры переговорами, но права и обязанности возникают из сделки, а не из переговорного процесса.
    2. В то же время вполне оправданным является защита сторон переговорного процесса на случай:
    - предоставления неполной или недостоверной информации, в том числе умолчания об обстоятельствах, которые в силу характера договора должны быть доведены до сведения другой стороны;
    - получения информации, которая передаётся другой стороной в качестве конфиденциальной, обязанности не раскрывать эту информацию и не использовать ее ненадлежащим образом для своих целей независимо от того, будет ли заключен договор;
    - возможно ещё что-то подобное.

    Соглашусь с выводом английского суда о том, что:
    «пока длятся переговоры, каждая сторона имеет право выйти из этих переговоров, в любое время и по любой причине. Не может существовать обязательства продолжать переговоры до того, как появится «надлежащая причина» выхода из них. Соответственно, голое соглашение вести переговоры лишено правового содержания»


    Считаю неправильным следующее положение пп. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ:
    «Недобросовестными действиями при проведении переговоров предполагаются внезапное и неоправданное прекращение переговоров о заключении договора при таких обстоятельствах, при которых другая сторона переговоров не могла разумно этого ожидать»


    Лицо, вступившее в переговоры с другим лицом по вопрсу заключения договора, вправе без объяснения причин прекратить такие переговоры. Иначе, мы получаем ситуацию, при которой самим фактом вступления в переговоры лицо уже обязывается заключить договор. Абсурд. Налицо нарушение свободы договора и принуждение к заключению договора лица только на том основании, что оно вступило в переговоры.

    После начала переговоров лицо могло утратить интерес в заключении договора, получить более выгодное предложение, просто передумать. Никто не должен быть ограничен в свободе заключать или нет договор. Упомянутое выше положение пп. 2 п. 2 ст. 434.1 ГК РФ является таким ограничением.
    0
  • Гарри  Трубман участник
    15.06.2018 - 12:23 Гарри Трубман
    "Интересно" строятся фабулы (прецеденты) дел по английскому праву (всегда однотипно): потенциальный покупатель провел переговоры с потенциальным продавцом, переговоры велись УСТНО. После дискуссий за кофе с "оксорфдским" пирожным, "покупатель" направил "продавцу" встречную оферту о покупке квази-согласованного предмета по "согласованным" цене и срок. Далее, как гром среди ясного небо, через 5 дней "продавец" ОТКАЗЫВАЕТСЯ от продажи товара, ссылаясь на косвенные убытки, которые он бы понес бы при невыгодной для его экономических интересов реализации товара. Далее суд рассматривает иск "покупателя" об обязании заключить контракт о продаже товара и/или взыскании понесенных расходов, связанных с участием (проведением) переговоров, т.к. продавец был связан устным обещанием (обязательством) продать товар согласно совершенному переговорщиками "обряду манципации". Ну, а "продавец" предъявил "покупателю" деликтный иск, т.к. контрактный иск "покупателя" повлиял на проведение "параллельных" переговоров и заключении контракта продажи того же товара другому заинтересованному лицу. По итогам рассмотрения очередной жалобы в вышестоящую инстанцию Палата Лордов вынесла диаметрально противоположное постановление, чем обогатила прецедентную практику всех времен.
    Какие же предсказуемые и скучные эти британцы (их обычное и прецедентное право): все под "одну" гребенку из века в век, из прецедента в прецедент, из учебника в учебник.
    0
  • Александр Викторович Семин юрист
     
    Александр Семин Москва Юрисконсульт, АО "ЭЛВИС-ПЛЮС"
     
    15.06.2018 - 14:34 Александр Семин
    Спасибо за интересную статью!

    Очень удивило, что английские суды принимают во внимание судебную практику США.
    Это у них частая практика?
    0
  • Борис  Мегрелишвили участник
    17.06.2018 - 17:51 Борис Мегрелишвили
    Очень
    0
  • Борис  Мегрелишвили участник
    17.06.2018 - 17:54 Борис Мегрелишвили
    Прекрасный материал, гран мерси!

    Один только вопрос у меня возник: если переговоры ведутся между субъектом английского права и, к примеру, субъектом права РФ или Австралии, то какое право регулирует сами переговоры?

    Хмммммм...
    0

 
Чтобы оставить комментарий, вам надо авторизоваться. Текст комментария будет сохранен.

Если вы еще не зарегистрированы на Закон.ру, то сохраните текст комментария и зарегистрируйтесь.