Чтобы совершить покупку, вам надо авторизоваться или зарегистрироваться .
 
 
 
закрыть
Информация
Чтобы оставить комментарий на www.zakon.ru, необходимо зарегистрироватся.
закрыть
Information
Please note that this is beta English version. Some pages may not be translated. If you experience difficulties, please contact our administrator: moderator@igzakon.ru . We will be happy to assist.

Налоговое резидентство иностранных компаний в российском праве

12.06.2015 — 23:12
Сфера практики: Разрешение споров
  1. Концепция налогового резидентства – общие замечания

Концепция налогового резидентства корпораций является одним из важнейших типов антиуклонительных норм, введенных в НК РФ с 1 января 2015 года в рамках законодательного оформления инициатив по деоффшоризации. Суть изменений состит в значительном  расширении государственной налоговой юрисдикции по кругу лиц. Однако вначале необходимо дать некоторые пояснения, уходящие корнями в основы российского и международного налогового права.

До 2015 года налогоплательщиками в РФ признавались две группы налогоплательщиков, если подразделение вести по типу налоговой обязанности - (1) неограниченной и (2) ограниченной. К первой и наиболее многочисленной группе, подлежащей неограниченной налоговой обязанности, относятся российские организации, которые облагаются налогом на прибыль по  общемировому доходу из всех источников, как в России, так и за ее пределами. Принцип неограниченной налоговой обязанности, известный в теории международного налогового права как принцип “резидентства”, и состоит в налогообложении национальных субектов по доходам от общемировых источников.

Ко второй группе налогоплательщиков, подлежащих т.н. "ограниченной" налоговой обязанности, относятся иностранные юридические лица – нерезиденты РФ. Они признавались налогоплательщиками, но только по доходам из источников внутри Российской Федерации (т.н. принцип “источника”). Причем принцип источника включал две основные категории доходов – (1) – доходы постоянных представительств и (2) доходы от источников, извлекаемые не через постоянное представительство, то есть пассивные доходы, виды которых перечислены в статье 309 НК РФ. Иными словами, иностранные лица (нерезиденты) могли облагаться налогом в РФ только в двух случаях – (1) – если они образовали постоянное представительство (ПП) – то по доходам, полученным через такое ПП; и (2) – по пассивным доходам из источников в РФ.

Обратите внимание, что доходы иностранных лиц от источников вне РФ в большинстве случаев не могли подпасть под налогообложение в РФ, даже если деятельность в РФ велась бы через ПП, поскольку российское ПП не имеет экономической связи с источниками в других странах. Данное утверждение небесспорно, особенно учитывая положения статьи 307 НК РФ касательно отнесения прибыли к ПП на основе осуществляемых данным ПП функций, используемых им активов и принимаемых на себя рисков. Тем не менее, с определенной долей упрощения можно сказать, что на практике российским налоговым органам не удавалось распространить российскую налоговую юрисдикцию в отношении иностранных оффшорных компаний, управляемых с территории РФ, посредством концепции ПП.

Широко известно, что в современной международной коммерции и международных финансах широко распространена практика создания юридических лиц за пределами государства расположения штаб-квартиры крупных корпораций, в том числе в т.н. "оффшорных" юрисдикциях. Эти компании, получившие весьма ненаучную характеристику "оффшорных" компаний, не ведут активной деятельности в странах инкорпорации ввиду отсутствия персонала и основных средств. Формально управление такими компаниями поручается номинальным лицам, выполняющим распоряжения и инструкции владельцев или их представителей, находящихся, допустим, в РФ. Налоговое законодательство РФ до 2015 года не содержало работающих механизов по созданию должной “привязки” таких лиц к налоговой юрисдикции РФ, а концепция постоянного представительства, как было сказано выше, не позволяля с необходимой степенью юридической определенности использовать критерий "места управления" иностранной компанией в качестве решающего признака создания ПП в РФ.

Поэтому с определенной долей упрощения можно сказать, что на практике российским налоговым органам не удавалось распространить российскую налоговую юрисдикцию в отношении иностранных оффшорных компаний, управляемых с территории РФ, посредством концепции ПП. По-видимому, этот пробел в налоговом регулировании позволял относительно легко обойти российское корпоративное налогообложение, просто создав иностранную компанию и переведя прибыль на нее, путем введения такой компании в коммерческий оборот. 

Похоже, что с введением новой редакции статьи 246 НК РФ ситуация должна корреным образом измениться. Что произошло нового с введением норм по "деоффшоризации" с 2015 года? С 1.1.2015 круг налогооблагаемых субъектов в Главе 25 НК РФ расширяется за счет включения в состав налогоплательщиков не только российских компаний, но за счет неограниченного круга иностранных организаций любого типа, имеющих налоговую привязку к территории РФ в форме нового критерия, а именно, «места управления» иностранной компании в РФ. То есть такие лица теперь признаются «налоговыми резидентами» РФ, несмотря на то, что место их юридической инкорпорации находится вне пределов РФ. Безусловно, принцип «места управления» гораздо сильнее привязывает компанию к налоговой юрисдикции РФ, чем принцип постоянного представительства, поскольку необходимый порог или степень «присутствия» иностранного лица для возникновения налогового обязательства в РФ существенно снижается. Место управления иностранной организации с территории РФ считается теперь достаточным признаком для распространения на такую компанию российской налоговой юрисдикции.

Это безусловная новелла российского налогового права, создающая значительную угрозу для всех без исключения иностранных компаний российских корпоративных групп, в которых центры принятия решений находится на территории РФ.

Для кого указанные нормы должны преставлять озабоченность в первую очередь?

Практически в "красной зоне" риска находятся иностранные холдинговые компании российских групп, которые вышли на IPO, то есть разместили свои акции на международных фондовых биржах. Дело в том, что публичные проспекты и отчетность таких компаний является публичной, а правила биржи требуют, чтобы высшие должностные лица входили в органы управления и в соответствующие комитеты (комитет по назначениям, по аудиту, по вознаграждениям, прочие). Угроза также распространяется на любые частные холдинговые и операционных компании, управляющие компании инвестиционных фондов (private equity,, а также частные компании, принадлежащие состоятельным частным лицам, в том числе и те, которые свзаны с управлением состоянием (wealth management). В зоне риска находятся и компании по управлению частным (семейным) состоянием, т.н. "семейные офисы" (Family offices), среди которых и оффшорные компании, на которые помещен титул на объекты частного использования высокой стоимости (недвижимость в РФ и за границей, корпоративые джеты и яхты). Иностранные трасты, находящиеся в управлении независимых "трасти", не могут признаваться российскими налоговыми резидентами, поскольку они не являются организациями. Однако ничто не мешает признать российским налоговым резидентом и структуры типа "фаундейшн", а также т.н. "частные трастовые компании", выступающие в роли "трасти" для ограниченного круга семейных трастов. 

Если коротко, то иностранная компания, которая управляется с территории РФ, становится ее налоговым резидентом, а резиденты являются налогоплательщиками по налогу на прибыль согласно Главе 25 НК РФ. Важно понимать, что расчет налоговой базы, налоговой ставки и все нормы, применимые к применению налогов у источника, автоматически будут распространены и на такие компании, которые так или иначе подпали под налоговую юрисдикцию РФ. В определенных ситуациях нельзя исключать и применения к таким структурам других российских налогов, например НДС. Чтобы еще больше усугубить налоговую картину, надо сказать что такие компании автоматически подпадают и под действие правил о контролируемых иностранных компаниях ("КИК") в каестве контролирующих лиц. Так или иначе, в интересах грамотного управления налоговыми рисками российских холдинговых компаний является максимальное снижение или полное устранение риска признания иностранных компаний налоговыми резидентами РФ.

Обратим внимание на то, что налогово-обязанным лицом становится сама иностранная компания, а не ее контролирующее лицо (как это происходит согласно нормам КИК). Если такая компания признана российским налоговым резидентом, то она уже не может быть признана КИК, поскольку необходимый критерий КИК – это иностранное налоговое резидентство компании. На данный момент процедур постановки на учет подобных компаний со стороны ФНС еще не разработано. Не установлен и законодательный механизм предъявления налоговых претензий таким компаниям со стороны налоговых органов РФ. Не работает в настоящее время и международно-правовой механизм взаимной административной помощи по взысканию налогов при помощи налоговых администраций других государств (данный механизм в принципе предусмотрен Конвенцией о взаимной административной помощи по налоговым делам, которая распространяется на РФ начиная с июля 2015 года) после завершения процедур ратификации.

2. Новый принцип налоговой привязки - место управления в РФ

В принятом Законе № 376-ФЗ (с учетом последующих поправок и дополнений) концепция налогового резидентства компаний сформулирована следующим образом (ст. 246.2 НК РФ): налоговыми резидентами РФ признаются:

-  российские организации

-  иностранные организации, признаваемые нал. резидентами для целей применения международных налоговых соглашений (для целей применения данных соглашений)

-  иностранные организации, местом управления является РФ, если иное не установлено международным налоговым соглашением.

Наибольший интерес (и опасность!) представляет третья категория налоговых резидентов, так как под нее может подпасть любая иностранная холдинговая компания, на которую “завешены” российские и иностранные активы, в том числе от доверительного управления капиталом, где права распоряжения делами такой компании тем или иным способом закреплены за российским физическим лицом.  Именно в отношении этих компаний необходимо обеспечить деловое содержание (т.н. substance) в юрисдикции их местонахождения. Однако в данный момент термин substance приобретает гораздо более серьезный смысл и наполнение, чем до 2015 года.

2.1. Основные признаки управления иностранной организацией из РФ

Закон разъясняет понятие “места управления” следующим образом (ст. 246.2.):

“…местом управления иностранной организацией признается Российская Федерация при соблюдении хотя бы одного из следующих условий в отношении указанной иностранной организации и ее деятельности:

1) исполнительный орган (исполнительные органы) организации регулярно осуществляет свою деятельность в отношении этой организации из Российской Федерации. Для целей настоящего подпункта регулярным осуществлением деятельности не признается осуществление деятельности в Российской Федерации в объеме существенно меньшем, чем в другом государстве (государствах);

2) главные (руководящие) должностные лица организации (лица, уполномоченные планировать и контролировать деятельность, управлять деятельностью предприятия и несущие за это ответственность) преимущественно осуществляют руководящее управление этой иностранной организацией в Российской Федерации. Для целей настоящего подпункта руководящим управлением организацией признаются принятие решений и осуществление иных действий, относящихся к вопросам текущей деятельности организации, входящим в компетенцию исполнительных органов управления.”

Таким образом, в новой редакции НК (июнь 2015 года) концепция налогового резидентства содержит 2 основных признака управления, а именно:

-  Принцип первый (1) – принцип регулярной деятельности исполнительного органа.

-  Принцип второй (2) – принцип “руководящего управления”.

2.2. Принцип регулярной деятельности испольнительного органа

Первый принцип свзан с риском образования налогового резидентства в России, если регулярная деятельность исполнительного органа иностранной копании осуществляется в России. Разумеется, риск возникает, когда члены исполнительного органа по какой-то причине постоянно или временно проживают в России или регулярно (преимущественно) принимают свои решения на ее территории.

В связи с этим, можно сделать следующую рекомендацию:

Иностранная компания не должна иметь российских резидентов в качестве директоров или сотрудников в ином качестве, являющихся членами исполнительного органа (напр. руководящий сотрудник компании, не являющийся директором по Уставу). Если же с т.з. коммерческой необходимости российские налоговое резиденты (представители холдинга или бенефициара) должны быть включены в состав СД для целей контроля и защиты активов, то свои полномочия в этом качестве они должны осуществлять, находясь исключительно за рубежом. Лучше всего они должны полностью переехать за границу и осуществлять свою деятельность оттуда. В любом случае они не должны осуществлять в РФ управленческую деятельность регулярным образом в смысле п. 1) статьи 246.2. НК РФ, то есть такая их деятельность в РФ должна производиться в существенно меньшем объеме, чем их же деятельность за границей. Для докаательства преимущественной фактической деятельности по управлению за границей необходимо иметь все подтверждающие документы о принятии решений за границей (билеты, счета гостиниц, распечатки телефонных переговоров в мобильной зоне роуминга иностранного государства, копии страниц паспорта со штампами о пересечеии границ, и протоколы заседаний СД, датированные соответствующим образом и с указанием места проведения как иностранное государство. При этом электронная почта таких сотрудников не должна содержать никакой переписки, анализ которой мог бы содержать противоположные доказательства.

2.3.  Принцип руководящего управления

Второй принцип, то есть пинцип руководящего управления иностранной компанией в РФ, содержит значительно больший объем основания для признания такой компании резидентом РФ, чем первый.

Согласно этому принципу, анализ деятельности иностранной компании в РФ проводится не через призму лиц, назначенных в качестве членов исполнительного органа иностранной компании, а посредством идентификации лиц, “уполномоченных планировать и контролировать деятельность, управлять деятельностью предприятия и несущие за это ответственность). Если такие лица идентифицированы российскими налоговыми органами и их преимущественное выполнение таких функций в РФ является доказанным, то иностранная компания будет признана налоговым резидентом РФ.

Под “руководящим управлением” понимается осуществление таких функций, как принятие решений и осуществление иных действий, относящихся к вопросам текущей деятельности организации, входящих в компетенцию исполнительных органов управления, то есть по сути, полномочия директоров компании. Значит, под эту категорю управления подпадают т.н. «теневые директора» (shadow directors), то есть лица, де-факто принимающие управленческие решения, отнесенные к компетенции управляющих органов, но формально не являясь таковыми.

Проблема серьезности данного риска для российских холдинговых структур, включающих иностранные элементы, уходит глубоко корнями в российскую традиционную модель управления и контроля, характеризующуюся значительной централизацией принятия решений. С учетом степени важности роли иностранных компаний в структуре холдингов, получается, что компетенция по принятию решений в отношении иностранных элементов структуры холдинга "замыкается" на самый высший уровень управления в холдингах. Поскольку высший управленческий состав российских холдингов наименее “мобилен” с точки зрения перемещения за границу, то образуется некий замкнутый круг – решения за иностранный сегмент группы принимаются исключительно высшим управленческим звеном холдинга, причем перемещение данного звена за границу невоможно. Проблема усугубляется еще и тем, должностная  компетенция сотрудников аппарата управления холдингов напрямую включает иностранный сегмент группы, и это даже фиксируется в организационно-распорядительных документах (регламентах) и должностных инструакциях топ-менеджеров. Разумеется, такие регламенты составлялись для целей централизации контроля и защиты активов, и не принимали, да и не могли принять во внимание изменения налогового законодательства в 2015 году по введению правил налогового резидентства в НК РФ.

Классическим примером является должность Финансового директора некоей "Группы компаний" (Group CFO), основные активы которой расположены в России, но холдинговая компания находися за границей. Как правило, это сотрудник одной из основных российских дочерних компаний иностранного (допустим, кипрского) холдинга. Однако в его компетенцию входит составление консолидированного финансового баланса на уровне кипрского холдинга, поскольку в самом кипрском холдинге отсутствует необходимая должностная единица. Аналогичный риск возникает и для юридического директора холдинга, поскольку от отвечает за все правовые аспекты деятельности иностранного сегмента, и не исключена ситуация, в которой именно это должностное лицо должно будет "утверждать" все основные юридические документы, сделки и корпоративные решения за иностранный элемент структуры.

Аналогичная проблема существует и для мелких частных корпоративных холдингов и лиц, имеющих личные компании для управления капиталом – они не собираются перемещаться за границу, но остаются в отношении подобных иностранных компаний лицами, уполномоченными планировать и контролировать их деятельность.

Пространство для маневра для снижения риска является ограниченным. Основная рекомендация – высщшие должностные лица российских холдинговых структур не должны осуществлять деятельность по “планированию и контролю” за иностранными компаниями холдинга с территории РФ. То есть необходимо делегирование соответствующих полномочий должностным лицам, работающим за границей. Если же это невозможно, то российские должностные лица должны осуществлять такие функции преимущественно в вне пределов РФ, что должно подтверждаться документами, которые были уже обозначены ранее.

На практике эта налоговая рекомендация часто встречает разочарование и даже некоторое раздражение преставителей высшего уровня управления корпоративных групп. По сути, она требует нарушения их привычного жизненного уклада, и в частности, проведения значительного количества времени за пределами РФ, проведение времени в перелетах, и разумеется понесения значительных затрат на создание "производственной" и "жизненной базы" за границей. Как минимум, вышесказанное должно вызвать максимальную озабоченность руководителей холдингов тем, насколько устаревшие конструкции управления иностранными компаниями могут сохранить свою жизнеспособность в дальнейшем.

В этом смысле необходимо изучить и оценить применимость тех видов деятельности, которые, даже и подпадая под критерий "управления", тем не менее, считаются допустимыми в РФ без возникновения риска возникновения налогового резиденства в РФ.

3.  Исключения и изъятия из принципа управления

Закон содержит ряд важных исключений из состава обстоятельств, характеризующих наличие управления иностранной организацией в РФ. Следующие типы деятельности сами по себе не рассматривается как «фактическое управление» (п. 3 ст. 246.2):

  • подготовка и (или) принятие решений по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров (участников) иностранной организации

По сути, это функции акционерного контроля, то есть функции представительных органов общества. Такие функции могут осуществляться в РФ без риска образования налогового резидентства. Важно, чтобы сотрудники, осуществляющие функции акционерного контроля в РФ, в своей практической деятельности осознанно или неосознанно не “узурпировали” реальные функции директоров и управляющих.

  • подготовка к проведению совета директоров иностранной организации;

Это подготовительные или консультационные функции, которые могут быть переданы на аутсорсинг, поэтому их осуществление не содержит риска. Однако необходимо четко проводить грань между “подготовкой” заседаний руководящих органов и фактическим принятием решений ими. Если процесс подготовки на самом деле содержит по сути все этапы принятия решений, а в ходе непосредственного заседания СД проихсодит их “штампование” (rubber-stamping), то такая ситуация влечет риск.

  • осуществление на территории РФ отдельных функций в рамках планирования и контроля деятельности иностранной организации. К таким функциям, в частности, относится стратегическое планирование, бюджетирование, подготовка и составление консолидированной финансовой отчетности, внутренний аудит и внутренний контроль, а также принятие (одобрение) стандартов, методик и (или) политик, действие которых распространяется на все или существенную часть дочерних организаций такой организации.

Эти типы деятельности является также важной составляющей функций центральных управляющих компаний российских групп, и тем не менее, указаны в законе как “сами по себе”не составляющие деятельности по “управлению” иностранной организации в РФ. Наличие слов “сами по себе” в качестве квалифицирующего признака означает, что такие виды деятельности не составляют деятельности по “управлению” только, если они осуществляются в качестве единственной и самостоятельности деятельности, но не в комплексе с иной деятельностью, из которой можно заключить, что на самом деле имеет место фактическое  управление иностранными компанииями в РФ. Наличие слов “в частности” теоретически означает, что и иные виды деятельности, по сути схожие с вышеперечисленными, также могут считаться приемлемыми.

Перечисленные выше виды деятельности могут осуществляться из РФ, поскольку они «сами по себе» не создают признак налогового резидентства. Выражение «сами по себе» означает необходимость их рассмотрения в контексте прочих факторов управления. Это означает, что указанные виды активности не создают налогового резидентства, только если никакие иные виды деятельности, содержащие признаки управления, не осуществляются в РФ – см. выше. Поэтому если, наряду с видами деятельности, указанными выше в п. 3 (пп. 1), 2) и 3))ст. 246.2., одновременно имеются в наличии и признаки, поименованные в п. 2 ст. 246.2., то риск налогового резидентства только увеличивается. С практической точки зрения рекомендуется крайне осторожно подходить к осуществлению таких функций в РФ. В частности, целесообразно делегировать все эти функции независимой консультационной компании (“аутсорсинг”), причем данная компания желательно не должна быть взаимозависимой с основной группой компаний и желательно должна иметь аудиторскую лицензию, либо статус коллегии адвокатов.

4.   Осуществление деятельности за границей как признак отсутствия управления в РФ

Согласно п. 4. ст.  246.2., фактическое управление считается находящимся за рубежом, если коммерческая деятельность компании осуществляется с использованием ее собственного квалифицированного персонала и активов в государстве (территории) ее постоянного местонахождения, с которым имеется международный договор Российской Федерации по вопросам налогообложения. При этом иностранная организация представляет документальное подтверждение выполнения указанных в данном пункте условий (закон не уточняет -  какие именно документы – поэтому их перечень является открытым). Следует ожидать достаточно пристального интереса налоговых органов к таким обоснованиям с потенциалом на их оспаривание). Тем не менее, если модель управления иностранными компаниями будет построена так, как сказано в п. 4 ст. 246.2., и это можно будет доказать документально, то риск признания данных компаний налоговыми резидентами РФ существенно снижается.

Это очень важное положение НК , следование которому настоятельно рекомендуется. Все перечисленные типы деятельности должны  в юрисдикции местонахождения компаний. В таком случае в случае судебного спора возникает мощнейшая база аргументации против мнения налогового органа о возможном фактическом управлении компаниями с территории РФ.

5.   Дополнительные критерии "управления" в дополнение к основным

Однако если присутствует лишь один из признаков управления признание Российской Федерации, указанные выше в пп. 1) и 2) пункта 2 ст. 246.2., и даже несмотря на осуществление подобных функций в иностранном государстве, то местом управления этой иностранной организацией все же может быть признана РФ, если в РФ осуществляется:

-  ведение бухгалтерского или управленческого учета организации (за исключением действий по подготовке консолидированной финансовой отчетности и анализу деятельности иностранной организации)

-  ведение делопроизводства организации

-  оперативное управление персоналом организации.

Настоятельно рекомендуется избегать отмеченных выше факторов.

6.  Практические рекомендации по применению концепции налогового резидентства – применимость к некоей абстрактной группе компаний

Автору видится целесообразным осуществить ряд мероприятий, снижающий риск налогового резидентства для иностранной холдинговой компании. В их числе:

Персонал, расположенный в РФ, может осуществлять лишь те функции, которые прямо освобождены по тексту ст. 246 НК РФ от риска образования налогового резидентства, а именно:

-  подготовка и (или) принятие решений по вопросам, относящимся к компетенции общего собрания акционеров (участников) иностранной организации;

-  подготовка к проведению совета директоров иностранной организации;

-  осуществление на территории РФ отдельных функций в рамках планирования и контроля деятельности иностранной организации. К таким функциям, в частности, относится стратегическое планирование, бюджетирование, подготовка и составление консолидированной финансовой отчетности, внутренний аудит и внутренний контроль, а также принятие (одобрение) стандартов, методик и (или) политик, действие которых распространяется на все или существенную часть дочерних организаций такой организации.

Указанное выше допускается, но только при условии отсутствия в РФ признаков фактического управления, поименованных в п. 2 ст. 246.2, и также при желательном наличии признаков преимущественного осуществления управления в юрисдикции регистрации иностранной компании, поименованных в п. 4. ст. 246.2.

Лица, принимающие тактические решения за иностранные компании Группы, которые подпадают под принцип «руководящего управления», должны осуществлять такие функции в любом случае не на территории РФ, то есть проводить достаточное количество времени за пределами РФ, с тем, чтобы они были в состоянии продемонстрировать принятие управленческих решений, относящихся к компетенции органов управления всех иностранных компаний Группы. Тому должны быть также документальные доказательства (см. выше) причем даты документов должны соответствовать физическому нахождению таких лиц за пределами РФ). Должны иметься в наличии и храниться копии билетов, посадочных талонов, квитанций гостиниц, штампы в загранпаспортах о пересечении границ, распечатки номеров мобильных телефонов в зоне иностранного роуминга и т.д.,. Все даты заграничных поездок должны соотноситься по времени с проведением соответствующих заседаний и решений исполнительных органов иностранных компаний. 

Крайне желательно, а потому рекомендуется, создать «управленческий офис» в юрисдикции регистрации иностранной холдинговой компании. Предлагается не проводить ни одного заседания СД в РФ. Фактически же заседания можно проводить в близлежащих государствах, включая Восточную Европу и Прибалтику – если проводить на территории каждой страны не более 1-2 заседаний в год, риск образования налогового резидентства на территории этих стран невелик или отсутсвует.

7. Пример из практики оффшорного номинального сервиса - внимание к риску!

Рассмотрим следующий пример из практики оффшорного номинального сервиса. Скажем, договор об администрировании оффшорной компании предусматривает  назначение «номинальных» директоров. Российские резидентные директора отсутствуют. Номинальные  директора предоставляются компанией-провайдером корпоративного сервиса. Номинальные директора понимают, что они действуют не самостоятельно, а исполняя поручения "принципалов", то есть высшего руководства Группы компаний - клиента.

Для должного исполнения своих функций с компанией-провайдером номинального сервиса заключается специальный "договор администрирования". Иногда для оперативного удобства в качестве директоров выступают не физические лица, а юридическое лицо ("корпоративный директор"), которое делегирует фактические обязанности директоров своим сотрудникам. Вот эти самые договоры администрирования оффшорных компаний чаще всего предусматривает непременное направление письменных инструкций директорам от бенефициара или назначенных им доверенных лиц (с указанием их имен, адресов электронной почты и телефона) и это при том, что чаще всего такие доверенные лица проводят большую часть своего времени на территории РФ. Эти лица часто совпадают с топ-менеджерами российских холдинговых корпораций или доверенными лицами состоятельных бенефициаров. В силу новых положений статьи 246 НК РФ такие лица могут квалифицироваться как лица, осуществляющие «руководящее управление» и создвать "налоговую привязку".

Практика номинального сервиса состоит в том, что иностранные номинальные директора часто требуют от бенефициаров подписать т.н. письма-обязательства об освобождении от ответственности и о возмещении ущерба ("Indemnity Letter" или "Indemnity Agreement"), согласно которым номинальные директора полностью освобождаются от ответственности за совершаемые ими действия (безотносительно положений Устава компании), если эти действия были вызваны указаниями принципалов или бенефициаров компаний. Бенефициары или принципалы в таких случаях обязуются возместить ущерб, который может у них возникнуть из-за исков третьих лиц в связи с исполнением ими соответствующих инструкций или поручений. Если такие письма будут предоставлены в распоряжение российских налоговых органов по каналам международного обмена налоговой информацией, то в совокупности с инструкциями, они могу вполне лечь в основу выявления реальных, “теневых” управляющих лиц, находящихся в РФ (например если они подписывали письма и инструкции или отправляли их по электронной почте), тем самым составляя доказательственную базу. Вслед за этим почти автоматически последует признание соответствующих иностранных компаний налоговыми резидентами РФ.

Суммируя и обобщая вышесказанное, отметим, что «руководящее управление» иностранным элементом необходимо вывести за пределы РФ и зафиксировать этот факт определенным образом. Создание более серьезного управлящего присутствия за границей, например  полноценного управленческого офиса Группы за рубежом, в котором бы регулярно принимались бы решения, на взгляд автора, значительно снижает риск признания иностранных компаний Групп налоговыми резидентами РФ. При этом управляющую компанию необходимо расположить в государстве, в котором отсутствует законодательство по признанию иностранных юридических лиц налоговыми резидентами по месту управления (к примеру, Латвия, Эстония, ОАЭ, Бахрейн, либо где такая деятельность не облагается налогом – например, Джерси, Гернси).

 

  • 8121
  • рейтинг 3

Похожие материалы

Комментарии(17)

Написать комментарий
  • Иван Иванович Яголович юрист
     
    Иван Яголович Москва Налоговый адвокат
     
    13.06.2015 - 8:53 Иван Яголович
    А есть практика, когда бы руководитель бизнеса в России бросил его и стал бы жить по заграницам, чтобы не признавать компанию резидентом? Как при этом эффективно руководить бизнесом в России?
    Вы обсчитывали на практике, настолько ли страшно признание налогового резидентства в стоимостном выражении в сравнении с затратами на избежание такого признания?
    Как обеспечивать следующее условие: "При этом электронная почта таких сотрудников не должна содержать никакой переписки, анализ которой мог бы привести к опровергающим доказательствам"?
    Часто ли регистраторы передают инструкции номиналам в руки отечественных налоговых органов?
    0
  • Владимир Алексеевич Гидирим юрист
     
     
    13.06.2015 - 15:26 Владимир Гидирим автор
    Иван, Вы абсолютно правильные вопросы задаете. По поводу практики - наверное еще не сложилась, поскольку с введения концепции не прошло и полгода. Но думаю, что люди задумываются. По поводу того, что владелец бизнеса уехал из РФ - скорее всего он уже это сделал, но не для снижения риска налогового резидентства своих компаний, а по причине другой налоговой "неприятности" - а именно, правил КИК. но для этого нужно прожить вне РФ более 183 дней в календарном году. По поводу снижения рисков - все рекомендации даны в статьей. Если обобщить, то центр принятия текущих решений по компаниям должен быть за границей, а не в РФ.
    Расчетов я лично не делал, но если предположить что у нас кипрский холдинг, то по всем расчетам его выгоднее оставлять на Кипре. Как соблюсти условие - буквально, чтобы не было этой переписки.
    Как часто номиналы раскрывают информацию - всегда, когда ее просит регулятор (в данном случае местный налоговый орган). Кипр и все страны ЕС предоставляют информацию. Практики по оффшорам пока нет, но она скоро появится с вступлением в силу многосторонней конвенции.

    0
    свернуть комментарии (3)
    • Иван Иванович Яголович юрист
       
      Иван Яголович Москва Налоговый адвокат
       
      13.06.2015 - 15:44 Иван Яголович   »   Владимир Гидирим
      Дело в том, что мои клиенты не желают переезжать и совсем не хотят делегировать кому-то свой бизнес. По нашим же сведениям, киприоты не очень обмениваются информацией с российскими налоргами, особенно в плане истребования инструкций для номиналов. Я таких случаев не встречал и от коллег не слышал. Поэтому заинтересовало.
      Не обмениваться информацией с номиналами технически невозможно. Если электронная почта не подходит, то какими еще способами это можно сделать?
      Расчеты - дело, конечно, индивидуальное, однако в наших случаях соотношение затрат на защиту и возможные последствия переквалификации статуса резидента или КИК были сопоставимы, по этой причине от лишних телодвижений просто отказались. Это, безусловно, не правило, однако ж тенденция.
      0
      • 15.06.2015 - 12:26 Святослав Иванов   »   Иван Яголович
        «Если электронная почта не подходит, то какими еще способами это можно сделать?»
        RDP, VPN. :)
        0
        • Иван Иванович Яголович юрист
           
          Иван Яголович Москва Налоговый адвокат
           
          15.06.2015 - 16:15 Иван Яголович   »   Святослав Иванов
          Сюда же можно отнести и SSH, однако, к сожалению, они не решают проблему. Может, у Вас еще есть варианты? Готов поделиться своими через личку)
          0
  • 15.06.2015 - 12:40 Святослав Иванов
    «Обратите внимание, что доходы иностранных лиц от источников вне РФ в большинстве случаев не могли подпасть под налогообложение в РФ, даже если деятельность в РФ велась бы через ПП, поскольку российское ПП не имеет экономической связи с источниками в других странах. Данное утверждение небесспорно, особенно учитывая положения статьи 307 НК РФ касательно отнесения прибыли к ПП на основе осуществляемых данным ПП функций, используемых им активов и принимаемых на себя рисков. Тем не менее, с определенной долей упрощения можно сказать, что на практике российским налоговым органам не удавалось распространить российскую налоговую юрисдикцию в отношении иностранных оффшорных компаний, управляемых с территории РФ, посредством концепции ПП.»
    Вот здесь не очень понял. Разве существует, хотя бы теоретический, риск признания ПП иностранной организации в РФ по критерию управления этой иностранной организацией из РФ до 01.01.2015? По ст.306 НК основным условием признания ПП является осуществление через него предпринимательской деятельности в РФ. В случае управления все иначе - иностранная организация ведет деятельность за пределами РФ, а российское лицо управляет этой деятельностью. Т.е. максимум, что можно признать в этом случае, это что в РФ ведется деятельность по управлению зарубежной деятельностью иностранной организации, но никак не предпринимательская деятельность самой иностранной организации в РФ.
    0
    свернуть комментарии (8)
    • Сергей  Будылин юрист
       
      Сергей Будылин Старший юрист, Roche & Duffay
       
      16.06.2015 - 10:42 Сергей Будылин   »   Святослав Иванов
      Святослав, "управление", можно предположить, включает заключение сделок от имени компании (чем еще занимается руководитель компании?). А заключение сделок в России даже в отсутствие постояного места деятельности может вести к образованию ПП в силу правила о "зависимом агенте". Так что я бы сказал, что упомянутый Вами риск существует, во всяком случае теоретически.
      0
      • 16.06.2015 - 11:06 Святослав Иванов   »   Сергей Будылин
        Сергей, зависимый агент действует "на основании договорных отношений", а не в силу устава, как, например, директор (даже после изменений ГК в части ЕИО-представителя источник его полномочий остался прежним - п.1 ст.53 ГК).
        Кроме того, в классических случаях офшорного управления сами сделки де юре заключают офшоры. Из РФ идут указания на заключение таких сделок (см.п.7 статьи Владимира).
        0
        • Сергей  Будылин юрист
           
          Сергей Будылин Старший юрист, Roche & Duffay
           
          16.06.2015 - 11:12 Сергей Будылин   »   Святослав Иванов
          Святослав, да всяко бывает...
          У реального владельца может быть доверенность от номинального директора, на основании которой он подписывает договоры. Я бы сказал, что это может быть признано как ПП в силу концепции "зависимого агента", так и "управлением" в смысле нового закона о резидентстве.
          0
          • 16.06.2015 - 11:37 Святослав Иванов   »   Сергей Будылин
            Ну, в моем вопросе про риск явно различаются "ведение предпринимательской деятельности иностранной организацией в РФ" и "управление предпринимательской деятельностью иностранной организацией за пределами РФ". В случае с зависимым агентом имело бы место первое.
            И, на мой взгляд, понятие управления вряд ли включает в себя непосредственное совершение сделок. Объектом деятельности по управлению является сама управляемая организация. А объектом деятельности по совершению сделок - контрагенты. Т.е. управление направлено внутрь, а не вовне, как сделки.
            Сводись управление к сделкам, не было бы нужды городить огород с налоговым резидентством через "место управления".
            0
            • Сергей  Будылин юрист
               
              Сергей Будылин Старший юрист, Roche & Duffay
               
              16.06.2015 - 11:41 Сергей Будылин   »   Святослав Иванов
              "Для целей настоящего подпункта руководящим управлением организацией признаются принятие решений и осуществление иных действий, относящихся к вопросам текущей деятельности организации, входящим в компетенцию исполнительных органов управления."

              http://www.consultant.ru/popular/nalog2/3_4.html#p6616
              © КонсультантПлюс, 1992-2015

              А я бы сказал, что заключение сделок входит в компетенцию исполнительных органов, а потому является "управлением" в смысле новых статей НК.
              0
              • 16.06.2015 - 12:11 Святослав Иванов   »   Сергей Будылин
                Т.е. представитель, совершая сделки от имени представляемого, управляет последним? :)
                0
                • Сергей  Будылин юрист
                   
                  Сергей Будылин Старший юрист, Roche & Duffay
                   
                  16.06.2015 - 12:20 Сергей Будылин   »   Святослав Иванов
                  Ну, пожалуй, не всегда. :)
                  Но вот представьте типичную офшорную компанию с номинальным директором и фактическим владельцем, имеющим генеральную доверенность. Директор не делает ничего, владелец совершает сделки, выписывает доверенности по праву передоверия и т.п. Приказов по организации никто не выпускает. Кто осуществляет управление в смысле нового закона? На мой взгляд, реальный владелец.
                  0
                  • 16.06.2015 - 12:33 Святослав Иванов   »   Сергей Будылин
                    В описанной ситуации вообще возникают сомнения в наличии управления как такового и - как следствие - в реальности фигуры юр.лица. :)
                    Причем именно с т.з. нового закона, наполняющего управление содержанием, которое здесь отсутствует.
                    0
  • Сергей  Будылин юрист
     
    Сергей Будылин Старший юрист, Roche & Duffay
     
    16.06.2015 - 10:53 Сергей Будылин
    "Однако если присутствует лишь один из признаков управления признание Российской Федерации, указанные выше..."

    Замечание про "лишь один из признаков", видимо, вкралось из предыдущей редакции закона. Ее уже успели поменять (там был довольно абсурдный текст), теперь пункт выглядит так:

    "5. В случае, если в отношении иностранной организации выполняются условия, установленные подпунктом 1 или 2 пункта 2 настоящей статьи, и такой организацией представлены документы, подтверждающие выполнение таких же условий в отношении какого-либо из иностранных государств, Российская Федерация признается местом управления этой иностранной организацией, если в отношении этой организации выполняется хотя бы одно из следующих условий:
    1) ведение бухгалтерского или управленческого учета организации (за исключением действий по подготовке и составлению консолидированной финансовой и управленческой отчетности, а также анализу деятельности иностранной организации) осуществляется в Российской Федерации;
    2) ведение делопроизводства организации осуществляется в Российской Федерации;
    3) оперативное управление персоналом организации осуществляется в Российской Федерации."


    http://www.consultant.ru/popular/nalog2/3_4.html#p6616
    © КонсультантПлюс, 1992-2015
    0
  • Владимир Алексеевич Гидирим юрист
     
     
    23.06.2015 - 9:47 Владимир Гидирим автор
    В общем получается, что либо надо переносить управленческие решения за границу, а вместе с ними - людей, либо.....
    0
  • Из  Владимир участник
    24.08.2016 - 20:11 Из Владимир
    A какой смысл несет формулировка "иностранные организации, признаваемые нал. резидентами для целей применения международных налоговых соглашений (для целей применения данных соглашений)"?
    Это привязка обязанности уплачивать налоги к резидентству по конкретному соглашению? Или не имеет никакого смысла, так как "цель" применения соглашения - избежание налогообложения?
    0

 
Чтобы оставить комментарий, вам надо авторизоваться. Текст комментария будет сохранен.

Если вы еще не зарегистрированы на Закон.ру, то сохраните текст комментария и зарегистрируйтесь.