Вина и компенсация за нарушение исключительного права

Недавно опубликованное Постановление Суда по интеллектуальным правам заставило меня вновь обратиться к уже набившей оскомину теме – безвиновной ответственности за нарушение исключительного права, совершённое при осуществлении предпринимательской деятельности.  

Как этот вопрос регулируется сейчас

Казалось бы, ответ на этот вопрос достаточно ясно прописан в п. 3 ст. 1250 ГК РФ:

"Если иное не установлено настоящим Кодексом, предусмотренные подпунктом 3 пункта 1 и пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса меры ответственности за нарушение интеллектуальных прав, допущенное нарушителем при осуществлении им предпринимательской деятельности, подлежат применению независимо от вины нарушителя, если такое лицо не докажет, что нарушение интеллектуальных прав произошло вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств".

Иными словами, компенсация за нарушение исключительного права взыскивается с предпринимателя всегда, даже если он совершил нарушение невиновно. Но это не значит, что степень вины нарушителя вообще не имеет никакого значения. Суды всё равно должны учитывать её в качестве одного из критериев для определения суммы компенсации. ВС и ВАС РФ специально обратили на это внимание в п. 43.3 их совместного постановления № 5 / 29:  

"Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения".

Ориентируясь на это разъяснение, суды взыскивают 10 000 рублей (минимально возможную сумму компенсации), когда имеет место действительно невиновное нарушение.

Но взыскание 10 000 рублей возможно тогда, когда истец требует компенсацию в размере от 10 000 до 5 000 000 рублей, которая в силу закона определяется по усмотрению суда. Сложнее вопрос с суммой коменсации решается тогда, когда истец требует взыскать компенсацию в двукратном размере стоимости товаров, на которых незаконно размещен товарный знак (пп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ), или в двукратном размере стоимости контрафактных экземпляров произведения (п. 2 ст. 1301 ГК РФ).

В этом случае у суда нет той же самой свободы усмотрения, и он вынужден взыскивать компенсацию в той сумме, которую докажет истец. Это специально подчеркнул ВАС РФ, толкуя пп. 2 п. 4 ст. 1515 ГК РФ:

"Названная норма, положения которой были избраны истцом в качестве способа защиты нарушенного права, не предполагает возможность изменения суммы компенсации в зависимости от оценки судом степени ее соразмерности последствиям нарушения".

Постановление Президиума ВАС РФ от 26.06.2012 № 498/12 по делу № А40-3785/11-12-33

А ещё раньше ВАС РФ указал, что

"При этом размер компенсации, предусмотренной подпунктом 2 пункта 4 этой статьи, ограничен пределами, установленными законодателем и признан им соразмерным последствиям правонарушения".

Постановление Президиума ВАС РФ от 27.09.2011 № 3602/11 по делу № А08-8099/2009-30

Однако ВАСу пришлось достаточно быстро пересмотреть эти позиции, когда стало ясно, что сумма компенсации в двукратном размере стоиомсти товаров (услуг) может быть просто астрономической и исчисляться миллиардами рублей. Так, ВАС ровно через год после "не предполагает возможность изменения суммы компенсации"занял следующую позицию:

"Поскольку пунктом 4 статьи 1515 Гражданского кодекса предусматривается одна мера гражданско-правовой ответственности - компенсация, взыскиваемая вместо убытков, которая лишь рассчитывается разными способами (пункты 1 и 2 названной статьи), Президиум полагает, что выработанные в упомянутом постановлении подходы применимы и к практике взыскания компенсации, рассчитанной согласно подпункту 2 пункта 4 статьи 1515 Гражданского кодекса.

Суд при соответствующем обосновании не лишен возможности взыскать сумму такой компенсации в меньшем размере по сравнению с заявленным требованием"

Постановление Президиума ВАС РФ от 02.04.2013 N 16449/12 по делу N А40-8033/12-5-74

Постановление, на которое ссылается ВАС в этом отрывке, это Постановление по известному делу Перекрестка. О нём я расскажу ниже.

И надо сказать, что эта новая позиция ВАСа работает. Так, СИП, основываясь на ней, подтвердил законность снижения компенсации в двукратном размере стоимости товаров с зваявленных 5 387 211 руб. 24 коп. до 350 000 рублей.

При этом СИП учёл следующие обстоятельства, свидетельствующие о невысокой степени вины ответчика:

"При этом суды исходили из того, что общество "Русский Азов" приступило к производству алкогольной продукции с наименованием "MARE NERO" 09.08.2012 после подачи заявки на регистрацию обозначения в качестве товарного знака третьим лицом обществом "ТД РОМАНОВ" и завершения формальной экспертизы.

Суды приняли во внимание, что сделанные обществом "Русский Азов" и обществом "ТД РОМАНОВ" приготовления для регистрации обозначения "MARE NERO" согласно действующему законодательству с учетом технологии производства алкогольной продукции свидетельствуют об отсутствии у общества "Русский Азов" намерения нарушить права общества "Александровы погреба".

Также судами учтено, что на дату рассмотрения дела общество "Русский Азов" полностью прекратило использование спорного обозначения, представив соответствующие доказательства".

Постановление от 03.06.2015 № С01-302/2015 по делу N А40-63288/2014

Что Суд по интеллектуальным правам сделал "не так"

Вот что – он просто допустил возможность освобождения от ответственности, если нарушение совершено невиновно. И в обоснование своего вывода привёл такие аргументы:

"В свою очередь в силу пункта 3 статьи 1252 ГК РФ, как указано выше, убытки либо компенсация подлежит взысканию только при доказанности факта нарушения.

Согласно пункту 23 постановления № 5/29 в силу пункта 3 статьи 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

Судам надлежит иметь ввиду, что указанное правило подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 ГК РФ.

В соответствии с пунктами 1 и 2 статьи 401 ГК РФ лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство.

Общество «УЭЗ» в суде апелляционной инстанции доказало отсутствие своей вины перед истцом.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришел к обоснованному выводу об отсутствии оснований для взыскания компенсации с общества «УЭЗ».

Постановление Суда по интеллектуальным правам от 1 октября 2015 г. № С01-815/2015 по делу № А40-190488/2014

Я согласен с тем, что общество «УЭЗ» невиновно. Меня лишь не устраивает вывод СИПа о том, что отсутсвие вины освобождает общество «УЭЗ» от ответственности. По крайней мере потому, что это однозначно противоречит закону.

Может быть, дело всё в том, что текущая редакция п. 3 ст. 1250 ГК, прямо вводящая безвиновную ответственность при осуществлении предпринимательской деятельности, вступила в силу только 01 октября 2014 года, тогда как нарушение было совершено в далёком 2012 году?...

Как регулировался вопрос вины  при осуществлении предпринимательской деятельности до 01 октября 2014 года

На мой взгляд, вывод СИПа всё равно должен был быть таким же – невиновное нарушение подлежало ответственности и до вступления в силу новой редакции п. 3 ст. 1250 ГК РФ. Просто основанием тому служили разъяснения высших судов, а не прямое указание закона.

Так вот, ранее, до 01 октября 2014 г., п. 3 ст. 1250 ГК РФ действовал в следующей редакции:

"Отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применение в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав. В частности, публикация решения суда о допущенном нарушении (подпункт 5 пункта 1 статьи 1252) и пресечение действий, нарушающих исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации либо создающих угрозу нарушения такого права, осуществляются независимо от вины нарушителя и за его счет".

Из этого текста совершенно нельзя было сделать вывод о том, подлежало ли ответственности невиновное нарушение, совершённое при осуществлении предпринимательсткой деятельности. С этим вопросом пришлось разбиратсья высшим судебным инстанциям - они дали свой ответ в п. 23 ивзестного совместного постановления № 5/29:

"В силу пункта 3 статьи 1250 ГК РФ отсутствие вины нарушителя не освобождает его от обязанности прекратить нарушение интеллектуальных прав, а также не исключает применения в отношении нарушителя мер, направленных на защиту таких прав.

Судам надлежит иметь в виду, что указанное правило подлежит применению к способам защиты соответствующих прав, не относящимся к мерам ответственности. Ответственность за нарушение интеллектуальных прав (взыскание компенсации, возмещение убытков) наступает применительно к статье 401 Кодекса".

Что говорит нам ст. 401 ГК РФ? По общему правилу, "Лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины" (п. 1 ст. 401 ГК РФ). В то же время в п. 3 ст. 401 ГК РФ явно установлен принцип безвиновной ответственности при осуществлении предпринимательской деятельности:

"Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств".

Кстати, новая редкация п. 3 ст. 1250 ГК РФ представляется ничем иным, как конкретизацией общих положений, изложенных в ст. 401 ГК РФ.

Таким образом, взяскать компенсацию за невиновное нарушение при осуществлении предпринимательской деятельности можно было на основывании п. 3 ст. 401 ГК РФ, пускай и через такую сложную цепочку аргументов.  

Этот вывод был прямо подтверждён в известном Постановлении ВАС РФ по делу Перекрестка:

"В соответствии с пунктом 3 статьи 401 Гражданского кодекса, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Обстоятельства, свидетельствующие о наличии вины в действиях общества "Перекресток", или же обстоятельства, свидетельствующие об осведомленности ответчика о том, что в распространяемой печатной продукции, в частности в журнале "ТВ-парк", имеются объекты интеллектуальных прав, которые размещены без надлежащего разрешения правообладателя, в материалах дела отсутствуют.

Вместе с тем, деятельность общества "Перекресток" является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Следовательно, общество "Перекресток" может быть привлечено к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к пункту 3 статьи 1250 и пункту 23 совместного Постановления Пленумов N 5/29 и при отсутствии его вины"

Постановление Президиума ВАС РФ от 20.11.2012 N 8953/12 по делу N А40-82533/11-12-680

Заключение или "как надо было"

Мотивировка СИПа, изложенная в Постановлении от 01.10.2015 № С01-815/2015, самым очевидным образом незаконна. Как с точки зрения действующего закона, так и с точки зрения закона, действовавшего во время совершения нарушения (2012 год).

Но. При этом оно кажется справедливым. Действительно, обстоятельства дела просто "кричат" о том, что общество "УЭЗ" никоим образом невиновно в совершённом нарушении, поскольку оно изготовило DVD-диски с записью фильма "Краткий курс счастливой жизни" по заказу. А заказчик разместил заказ на основании лицензионного договора, впоследствии признанного незаключённым. Незаключённым договор, понятное дело, был признан уже после изготовления спорных DVD-дисков.

"Материалами дела подтверждается, что общество "УЭЗ" осуществляет свою деятельность по воспроизведению (изготовлению экземпляров) аудиовизуальных произведений и фонограмм на любых видах носителей на основании лицензии от 21.09.2007 N ВАФ 77-17 в соответствии с Федеральным законом от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности", а также принятым в соответствии с ним Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.04.2006 N 252 "О лицензировании деятельности по изготовлению аудиовизуальных произведений, программ для электронных вычислительных машин, баз данных и фонограмм на любых видах носителей (за исключением случаев, если указанная деятельность самостоятельно осуществляется лицами, обладающими правами на использование указанных объектов авторских и смежных прав в силу федерального закона или договора" (в редакции, действовавшей до 26.03.2014), которым предусмотрено наличие у изготовителя тиража документов, подтверждающих права заказчика тиража на изготовление экземпляров аудиовизуальных произведений.

При размещении заказа на воспроизведение фильма общество "Новый Диск-трейд" предоставило обществу "УЭЗ" копию лицензионного договора от 30.04.2012 N LZ30/04/12-IZM, заключенного между обществом "Изюм" (лицензиар) и обществом "Новый Диск-трейд" (лицензиат), предоставляющего право использовать фильм на условиях исключительной лицензии, в том числе путем его воспроизведения на оптических носителях формата DVD-ROM; акт приема-передачи исходных материалов от 30.04.2012 к указанному лицензионному договору.

Нарушение обществом "УЭЗ" норм действующего законодательства при принятии заказа на воспроизведение носителей с записью фильма судом апелляционной инстанции не установлено.

Суд апелляционной инстанции не принял довод общества "Красный квадрат" о том, что лицензионный договор от 30.04.2012 N LZ30/04/12-IZM между обществом "Изюм" и обществом "Новый Диск-трейд" заключен не был, что, по его мнению, подтверждается вступившим в законную силу решением Арбитражного суда города Москвы от 20.12.2013 по делу N А40-76067/2013 (имеющим в силу части 2 статьи 69 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации преюдициальное значение для настоящего спора), поскольку общество "УЭЗ" не являлось лицом, участвующим в названном деле.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отметил, что общество "УЭЗ" при изготовлении тиража спорного фильма (апрель - май 2012 года) не могло знать, что спустя полтора года (декабрь 2013 года) лицензионный договор, предоставленный обществом "Новый Диск-трейд", будет признан незаключенным".

Если полностью освобождать общество "УЭЗ" от отвестственности, то делать это нужно иначе, а не ссылаясь только на отсутсвие вины. Поскольку с учётом действующего закона, в отсутствие вины общества "УЭЗ", суд все равно должен был взыскать с него компенсацию, пусть и в минимальнейшем размере. Это было сделать "несложно", учитывая предоставленную обществу "УЭЗ" возможность предъявить регрессное требование к заказачику дисков (п. 4 ст. 1250 ГК РФ).

Думаю, что СИП мог достигнуть того же результата, если бы определил, что действия общества "УЭЗ" не образуют расптространение и/или воспроизводение контрафактных дисков в смысле ст. 1270 ГК. Лицом, осуществившим такое вопроизведение / распространение, в данном является только заказчик дисков.

Основанием для такого вывода может послужить позиция Верховного суда в отношении типографий, сформулированная ещё в 2006 году:

"Надлежащим ответчиком по делу о защите авторского права и (или) смежных прав является лицо, осуществившее действие по использованию объектов авторского права или смежных прав в соответствии со статьями 15, 16, 37, 38, 40, 41 Закона Российской Федерации "Об авторском праве и смежных правах". Например, осуществляющая издательскую деятельность организация, предоставившая в типографию оригинал-макет произведения для печатания книги, будет являться надлежащим ответчиком в случае нарушения прав автора произведения.

Типография в данном случае осуществляет только техническое содействие при издании книги. Однако если типография по своей инициативе превысит заказанный тираж произведения, то в этом случае она будет нести ответственность за нарушение авторского права".

П. 13 постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.06.2006 № 15 "О вопросах, возникших у судов при рассмотрении гражданских дел, связанных с применением законодательства об авторском праве и смежных правах"

Как я писал раньше, Верховный суд исходит из чёткого понимания, что не все лица, тем или иным образом вовлечённые в распространение контрафакта, подлежат ответственности. И акцент сделан судом именно на характере участия лица, а не на его вине. Так, Верховный суд определил, что действия курьера исключительно по доставке книги от продавца покупателю не являются использованием содержащихся в ней произведений, указанным в подп. 2 п. 2 ст. 1270 ГК РФ.

Таким образом, СИП мог признать, что общество "УЭЗ" осуществляет только техническое содействие при изготовлении дисков, что не образует воспроизведение / распространение фильма "Краткий курс счастливой жизни". А отсутствие вины общества "УЭЗ" было бы дополнительным аргументом в подтверждение позиции о том, что его роль сводилась только к этому самому техническому содействию.

Тем болеем, что СИП в нескольких своих постановлениях уже обсуждал применение вышеуказанной позиции ВС.